(五)、而对于那种承认检察权具有双重属性却认为应当将检察权的本质定位为法律监督权的观点来说,上述的讨论已经表明了这种理论并不明智,理论的基础并不坚实且会横生众多枝节。[20]从现有的对于法律监督权理论的辩护来看,也并不十分有力。
或许我们可以这样评价这种观点:能够立足于权力的性质,并结合中国的特殊国情及其所采取的特殊政权组织形式,认识到并勇于承认检察权的双重属性确实是对检察权理论具有很大的贡献。然而,遗憾的是,其同样持有一种本质主义的法律观,害怕承认检察权所具有的双重属性是其本质特征可能会对其自身权力的行使造成某种危害,故而牵强附会地将检察权所具有的诸多内容都涂上“法律监督”的色彩。然而,放眼世界,那些承认检察权具有双重属性的国家,难道因为承认检察权的行政属性并将其建置于行政机关,就放弃了对检察官的特殊任职资格要求和相应的职权及地位保障了吗?难道就成了行政的附庸,任由行政权肆意滥用和指挥检察权而不顾法定主义和客观性义务的要求了吗?又难道因为承认检察权具有司法属性,就不再实行检察一体和“上命下从”了吗?如果这些问题的答案都是否定的,那么将其定位为具有双重属性的特殊权力又有何防?而更为紧要的是,一个国家是不是一定要设立一个专门的法律监督机关来维护国家法律的统一?是不是不设置这样一个机关,不将“检察权定位为法律监督机关”就出现法治失效,社会大乱?而如果果真设立了这样一个专门性的法律监督机关,其真的能够胜任这样庞大和艰巨的任务吗。如果我们不是描述一个制度上的神话,那么我们就应当承认这里的答案也应当是否定的。[21]
所以,我们需要做的是勇于承认并直面检察权的复杂面相,进而以此为基础合理建构中国特色的检察权,而不是为了符合某一伟人在某一阶段所做的特殊理论建构,对检察权进行刻意的裁剪,强行“拉郎配”。
另一方面,世界上将检察权定位为具有双重属性的权力,并非没有先例。根据我国台湾地区学者林钰雄教授的介绍,“大陆法系所创设之检察官制,当初既未采行政府代言人的一般行政官模式,亦未采纳完全独立自主的双法官模式,因而,自始具有居间的双重性质。”而1960年代,德国学界对于检察权性质的争论亦是以Eb. Schmidt等人的“司法官署说”最后广为接受,即认为检察机关“乃‘自成一格’的官署,既是(广义)司法,又是官署。在其执行职务趋近刑事司法范围时,如检察官在审判日期的莅庭活动,应以自我负责及自主办案之司法准则行事;反之,在其执行职务接近一般行政政策的范畴时,则依上名下从之行政原理处理,如便宜主义案件宜否为不起诉处分。……问题的焦点,则由抽象的行政官—法官问题转化为具体的区分基准:检察官执行何等职务时有行政属性?何等有司法属性?”[22]应当说,这种由于视角转换而带来的理论创新不但解决了在检察权行政问题上的种种争执,而且真正揭示并准确定位了检察权的本质。
【作者简介】
程雪阳(1984—),男,山西稷山人,汉族,郑州大学法学院2008级
宪法与行政法专业博士研究生,郑州,450001。特别感谢我的硕士生导师石茂生教授在本文的写作期间给与的学术上的帮助和支持,虽然本文的观点与他的研究结论存在根本性的冲突,但是他仍然宽容地允许我将本文予以发表。所以,本文的全部责任将由笔者一人承担。