刑罚功利性最突出体现在量刑制度的改革方面。因为法定犯罪构成与刑罚制度相比,后者更直接地和集中地体现国家意志(观念和需要),刑罚突出功利性,任何国家均如此。但美国之所以能在西方世界保持刑罚制度变革的领先地位,其外显因素是美国较少保守,这是由美国历史发展和民族组成情况决定的,政体上的联邦制、地方权力大从而实行改革牵制较少。但更为关键的也许是内在因素:功利主义的立国哲学和经验是理论思维的逻辑起点,使得美国法律文化具有自己的特色,法律文化对法律制度的变革具有导向功能。[5]
先生指出:公正和功利,是人类的社会活动一直追求的两种价值,二者的结合是终极目标,
刑法的公正与功利如何结合,是近现代
刑法价值论的焦点。一种思路是,
刑法结构的两部分,即犯罪构成和刑罚制度各自本身都同时体现公正与功利,不偏不倚,这也许是最理想的格局,但是从来没有真正实现过,因为
刑法作为国家意志的一种集中反映,其在本性上是功利的,因而不可能在国家活动中形成公正与功利不偏不倚的对等局面。然而假定只要功利不要公正,那么这种功利就有蕴涵着本身最终被否定的基因,既要功利又要公正,这是国家被迫的选择。于是出现另一种思路:功利优先,兼顾公正。这是
刑法的功利与公正相结合的可能实现的唯一最佳方案,功利与公正的关系是:没有功利,公正无所依存;没有公正,功利必成公害。
刑法的公正与功利相结合,从
刑法内部结构分析,刑遏制罪侧重体现
刑法的功利;罪制约刑,即通过法定犯罪构成侧重体现
刑法的公正。另外,美国刑法受其宪法制约,是从比上述
刑法内部结构更高层面上和更大范围内对国家刑罚权的限制,总之,
刑法的
宪法限制和罪刑制约关系,从
刑法之上和
刑法之中两个层面上保证
刑法的价值基础:公正性与功利性相结合的可能。