有必要将管辖问题诉讼要件化。 依据程序正当的一般原理,当事人要就所争议的问题到场陈述,法官居中公平地听取各方的意见,在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定。这种程序上的要求是诉讼过程中对当事人权利予以保障的底线。所以应正确定位管辖权异议的审理程序,纠正当前这种书面审、形式审、行政化的实务构造,必须保证法院在认定案件管辖中实质作为,将该异议程序视为与本诉相联的诉讼程序。管辖权作为实体决要件,当事人需对该诉讼要件承担证明责任,同时赋予抗辩的权利,保障双方当事人的程序权利得以充分行使,基于诉讼成本和时间的考虑,笔者认为,可由当事人协议选择具体的审理方式——书面审理抑或开庭审理,若协议不成应开庭审理,由法官围绕管辖问题查明是否具有管辖权的基础事实,实现管辖权异议审理程序的诉讼化和本案化,必要时法官可依职权实施必要的调查取证。如果不坚持实质审查原则,虚设被告、乱拉第三人、伪造或涂改管辖协议等问题就无法解决,法律规定的管辖制度将形同虚设,难以防止当事人采取不正当手段恶意规避管辖,形式上的公正难以掩盖实质上的不公。
2、合理运用调查取证权力,适当拓宽法官依职权调查取证的范围。诉讼证明活动的终极目标是追求客观真实,但诉讼证明活动应当达到的最低要求是法律真实。 “‘法律真实’实际上是一种无奈选择,是穷尽了一切方法仍然无法探知客观真实的情况下的一种妥协,决不是法院推卸责任的借口。” 法官合理运用调查取证权协助当事人发现证据,既有利于保障当事人的证明权,又有利于通过发现真实以实现个案的实质正义。
根据《证据规定》的规定,法院依职权调查收集证据的范围是仅限于可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实和程序性事项。法院依职权调查取证的权力范围的确定,必须以国民的素质的一般的诉讼能力可以承载的当事人举证能力为准心,准心之外由法院(法官)“扶助”完成,以求得最大程度上接近客观真实。依现有的国情来看,适当拓宽法官依职权调查取证的权力是必要的。笔者认为,可以从如下方面考虑拓宽这一权力:(1)允许法官为了核实当事人提交的证据,在必要时可依职权调查取证。(2)依职权命令进行鉴定、勘验。但是鉴定应以当事人申请为原则;应当鉴定、勘验而当事人未申请时,法官可以依法进行阐明,告知当事人应当申请鉴定和勘验。在当事人仍不提出申请时,法官可以依职权命令鉴定或勘验。(3)职权询问当事人。法官为查明案情,可以不经申请,询问当事人有关情况。有的可以通过询问的方式,引导双方当事人针对不清事实进行辩论,以增强庭审发现事实的效能。(4)例外情形下的职权调查证据。这里可以考虑借鉴我国台湾的做法,法官在不能依当事人提出的证据获得心证时,得依职权调查收集证据。但是对此必须有严格的限制,比如可以考虑首先应当由法官进行阐明,启发当事人举证,只有经阐明当事人仍无法举证时,才可依职权调查收集;同时给对方当事人陈述和补充举证的机会,以避免突袭裁判的发生。