那么担保人可否免除自己的保证义务?从一般的理解上来看,保证人的保证责任是不能免除的,因为保证人很清楚,自己承担的是什么义务,为何人承担该项义务,而且款项也无须亲手交给保证人。保证人也没有受到欺诈而违背真实意愿作出承担保证义务的决定,故不能适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第40条的规定。那么只有认定主合同无效,才能使担保合同无效,保证人才能摆脱出来。按照上述的理解,串通损害第三人利益的合同无效,那么这里的“第三人”是否包含从合同中的担保人(暂且理解其为非直接的利害关系人)呢,还是只能是直接的利害关系人?笔者认为当然包括担保人。当然在得出结论时不能主观臆断,再为自己随意揣测得以的结论寻找理由,这种方法不是科学的方法。那么我们能做的就是从逻辑推理的抽象思维高度和法律条文的具体演绎角度得出结论。理由有两点:首先,在信用社的担保合同中,信用社提供的格式合同是这样的,在担保的方法选择上就提供了两种选择:保证和抵押。故在担保人选择担保方式时大都选择保证。保证人这时提供的保证都是连带责任保证,而非一般保证。主要原因在于信用社没有明确给担保人提供到底是一般保证还是连带责任保证的保证方式,也就是格式合同没有列明保证的方式(关于这一点后面还会详细的论述),按照《担保法》第19条的规定,此时保证人承担的保证责任是连带责任保证,连带责任保证的保证人可以理解为直接的利害关系人。其次,摆脱这样的案例,如果信用社的担保合同明确约定了保证方式,保证人选择了一般保证,由于主合同无效在一般情况下会致从合同无效,借款合同无效,担保合同必然无效;担保合同无效,担保人在无过错的情况下无须担责;故可得串通而致从合同中的担保人无责。那么法条中的“第三人”就也包含了非直接的利害关系人。
以上笔者用“串通损害第三人利益而致合同无效”的方法详细地为形式借款人和担保人作了辩护。如果上述理由还不是那么充分或是让人不能接受的话,法院极有可能不敢冒那么大的风险而判决形式借款人和保证人不承担还款付息的义务。那么笔者要做的就是寻找一个更为简单,更能让人接受,更能让法官采信的方法为形式借款人和担保人脱责。