二是合理发挥商事裁判的辐射功能,引导市场行为。一方面,要加强舆论宣传,扩大判决对社会导向作用的辐射面。商事审判人员对所承办案件的典型性以及有关判决中蕴含的司法价值取向比较熟悉,应当积极参与宣传。宣传中要注重通过对新类型案件和典型案件的宣传,以点带面,给市场主体和公民在相似情形下应如何作为或不作为提供指引,最大限度地扩大个案判决的导向作用。必要时通过对特定专题的集中宣传,对特定市场主体业已实施或可能实施的种种行为作出评判,明确表明法院的态度,进而正确引导社会舆论和社会价值取向。另一方面要加强对新情况、新问题的调查研究。对于一段时期内民商事审判中反映出来的经济建设和经济改革中存在的问题,组织力量开展专题调查研究,在对这些问题的本质和成因进行分析的基础上,从法律的视角提出建议和意见,为党政领导提供决策参考。
最后,要努力提高商事审判人员的职业敏感性和创造性司法能力。强化商事审判导向作用,要求商事审判人员必须具备相应的素质,其中最重要的是职业敏感性和创造性司法能力。商事审判人员要不断增强职业敏感性,包括:(1)对相关政策界限的敏感性,善于将适用法律与体现政策有机地结合起来。如对金融资产管理公司追索债权的时效问题,我们要求既要严格按诉讼时效处理,又要体现支持国家金融改革的政策,在时效上对金融资产管理公司要从宽把握。(2)对影响大局特别是社会稳定因素的敏感性,善于将审判的法律效果和社会效果有机地统一起来,处理好矛盾易激化、社会影响大的案件,防止产生不稳定因素。(3)对新情况、新问题的敏感性,善于将妥善处理倾向性问题和及时研究、统一执法尺度结合起来。
《德国法院组织法》第137条规定,法官实际上负有不断发展法律的义务。而如果不能变更法律就谈不上发展法律,由此产生的结果是法典或法规不断受到司法判决的扩充或改变,使司法判决经常创造出新的法律规则〔10〕。该规定讲的就是法官应当创造性司法。商事审判人员的创造性司法能力尤为重要。因为,对于渊源于中世纪商人习惯法的商法而言,急剧地发展变化着的商事交易实践,使其与成文商法之间的距离越发拉大,从而使商法显示出更大的不适应性。而限于成文法修订上的烦琐性,商法又不可能得到适时的修改,从而商法在法律适用上矛盾明显大于其他法律部门。譬如,在公司法和证券法方面,由于我国市场经济体制尚处于建设和完善阶段,除了许多既有制度极不成熟外,更有大量法律空白使得大量商事交易活动处于无法可依的状态,而人民法院又不能以法无规定为由而拒绝受理这类案件。在商事审判中借助更灵活的法律适用方法,解决商事交易实践活动中产生的纠纷,也符合商法所固有的发展性和变动性特点。法官借助于法典中普遍存在的一般条款,进行创造性司法,客观上对其后相同或相似的案件,会产生明显的指导作用,也必然会对商事交易当事人产生影响,使其成为事实上指导商事交易当事人的行为准则。此外,在处理疑难复杂、新类型案件时,法官能否运用自己的智慧,将法理、政策和法律有机结合起来,创造性地解决实践中问题,也是法官体现自己真功夫的重要途径。
对法官创造性司法能力的培养,非短期努力就能奏效,客观上需要一个有计划的培养过程。首先要实现法官从粗放型、经验型司法向规范型、理性型司法转变。审判人员要学会对实际问题的理性思考,用理论指导司法;要经常进行经验总结,使自己成为某几类案件的专家。其次,要让审判人员既要学会从抽象到具体,正确运用法律(特别是填补法律漏洞)解决法律冲突,又要善于从具体到抽象,提炼案件中所反映出来的问题,实现理论的升化,为立法和领导决策服务。