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商法思维与商事审判

  

  二是企业强制清算案件。由于大量资不抵债企业因各种原因不能通过破产程序及时退出市场,加之对歇业、被撤销和被吊销执照的企业管理处于真空状态,导致围绕企业发生的许多法律关系长期处于不确定状态。实践中经常有一些企业的债权人或公司的股东到法院起诉要求对歇业、被撤销或被吊销营业执照的企业进行清算,而目前各地法院基本是采取不予受理的态度。所以如此,一是因为我国现行法律对企业强制清算问题没有规定,公司法合伙企业法等虽有所涉及,但仅规定了公司(企业)逾期不组织清算组进行清算,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。二是因为强制清算程序与破产还债程序一样,程序复杂,费时耗力,法院的审判力量跟不上。因此,从某种意义上说,目前企业强制清算案件还不能算作法院应当受理的商事案件。但我认为,随着立法的完善,企业强制清算案件在不久的将来,必将成为一种面广量大的商事案件类型。其理由一是源于整顿规范市场经济秩序的客观要求。二是现有的司法保护途径效果不好。三是从立法上规定企业的强制清算程序是大势所趋。四是法院强制执行中强制清算实践为我国企业强制清算程序的建立积累了经验。 


  

  四、强化司法导向 


  

  强化民商事审判的导向作用,进一步拓展服务空间,有利于提高民商事审判的影响和地位,是推进民商事审判工作发展的第三个着力点。应当说,目前民商事审判的导向作用发挥得还很不够,审判人员对此考虑和探索不多。过去所以如此,案多人少、无瑕顾及是重要原因,但现在案件少了,法官素质高了,我们没有理由仍然只满足于把案件办出去。同样,我们也不能总是把提高民商事审判的影响仅仅放在多办案上,老在如何增加案件数量上打转转。就当前而言,通过切实采取措施,强化商事审判的导向作用,可能更加理性和有效。 


  

  首先,商事审判体现政策导向作用十分重要,也具有特别的优势。一是商事审判工作十分敏感,国家在经济领域的每部法律和每一项重大政策出台,国家经济建设的重大发展,都必然对民商事审判工作产生影响,并在具体的案件审理中有所反映。审判人员要注意了解经济领域中发生新情况,及时了解和掌握国家最新的经济政策,并在商事审判加以贯彻。二是与民法不同,商法随着商品经济的发展而表现出巨大的差异性,形成具有实质性差异的不同发展阶段。商法的发展性特点决定了商法对市场经济的发展反映更为敏感。与商法的发展性相适应,商事立法要求适时变化,针对发展变化了的社会经济生活实践予以适时的修订,因而又表现出变动性〔9〕。商法与政策的关系非常密切,如何在判决中及时反映商事政策,以商事政策指导商法的适用,进而促进商法的发展,值得我们研究和探索。三是商事经济生活实践可谓瞬息万变而日新月异,会明显地与商事成文法拉开差距,使商法表现出更加严重的滞后性。特别是在刚从转轨期走出的我国,新的改革迭出,新的政策很多,不规范行为普遍存在,许多新经济现象和经济关系,难以在现有规定甚至法理中找到判断依据,商事案件中法无明文规定的问题比较多。法律手段是国家干预不规范的市场的重要途径,审判职能是国家职能的重要组成部分。根据国家的政策和民商法原则,酌情处理好审判实践中新情况、新问题,可以为市场主体和市场行为提供正确的导向,也是国家在经济生活中发挥作用的重要方面。 


  

  其次,要从审判、调研、宣传等多种途径强化审判导向作用。一是在审判中及时体现国家新的经济政策,用政策指导执法。我国改革开放过程中许多新制度,往往是先有政策后才有法律。经济政策特别是被国家政权认可了的如被全国人大批准认可了的五年发展规划以及长期经济社会发展纲要中规定的产业政策(其中包括各项贸易政策),在未变成法律之前,实际上起到了法律渊源的作用。可以说,具有鲜明的政策性是中国商法区别于西方商法主要特色,政策应当成为我们商事审判的依据,特别是在法律和政策面临冲突的时候,要进行正确的价值判断,适时引进新的价值观念且顾及个案的衡平作出判决。如十六届三中全会《决定》提出的清理和修订限制非公有制经济发展的法律法规和政策,大力促进非公有制企业的发展,就是一个重要的政策导向。在当前乃至今后一个时期,加强对非公有制经济的平等司法保护,对于保障和促进非公有制经济通过平等参与市场竞争实现自身的发展壮大有十分重要的现实意义。在司法环节上,要确保各类市场主体机会待遇平等,诉讼利益均衡。又如,由于目前国有独资商业银行的不良贷款总量和比例依然很大,在今后一段时期内,稳定金融秩序,保护金融机构债权__人的利益,仍是民商事审判工作中的政策导向。再如,委托理财是典型的在无规则情况下发展起来的经济行为,因股市低迷出现了问题需要处理。由于目前仅上市公司委托证券、期货公司等理财的数额就达数千亿之巨,当事人在委托理财合同约定的收益保底条款,法院是否承认其效力,直接关系到作为受托人或监管人的证券公司和作为委托人的上市公司的生存问题。因此,我们应当在有利于社会经济关系协调发展和各种市场主体利益均衡的基础上,根据国家有关证券市场的政策精神和民商法的基本原则判断是否对该种约定给予保护,为社会提供正确的司法导向。 



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