二、树立商法意识
之所以要引进商法理念，确立商法意识，是因为商法作为民法的特别法，其价值取向和制度设计上确有不同于民法之处，简单地以传统民法的思维考虑商事领域中的一些问题，或者有违商事立法精神，或者无法找到适当的解决方案。民法最基本的价值取向是公平，即公平优先兼顾效益与其他，商法最基本的价值取向是效益，即效益优先兼顾公平与其他。因此，商法主要反映和体现商主体对商事交易顺利、可靠、安全的要求以及与此相关的各种特殊权利的制度安排。商法具有营利性、具有较强的技术性、兼具公法性、发展性等特征，奉行商主体严格法定、商主体维持、维护交易公平、维护交易简便、快捷、维护交易安全等基本原则。〔4〕商法的特点和原则、精神与商法的基本内容及具体制度决定了我们在审判中应当确立的商法意识：
1.重视对经营主体的资格审查。对商主体的法律控制关系到社会交易安全和第三人利益的维护，现代各国一般都制定有大量的强行性法规对商主体的资格予以严格控制，形成了商主体严格法定原则，包括商主体类型法定、商主体内容法定和商主体公示法定三方面的要求。这就要求我们在审判实践中，重视对经营性合同的当事人主体资格进行严格审查，对有以下情形之一的应认定合同因主体不适格无效：（1）没有营业执照的个人以营利为目的多次签订买卖、加工承揽等合同的；（2）国家机关和公益性社会团体以营利为目的订立的合同；（3）未领取营业执照的事业单位以营利为目的多次签订合同的；（4）未领取特种标的物经营许可证（如金融、烟草经营许可证）的法人或其他经济组织以营利为目的订立的有关特种标的物买卖、加工承揽等合同的。
2.重视对经营主体的交易相对人的保护。商法基于商主体的的特殊资格，在民法规定之外对商主体予以较之民事主体严格得多的限定，赋予其更多的注意义务和更加严格的责任，体现了对商事交易中实力弱小的当事人的特殊保护，这也是商法交易公平原则不仅维护形式意义上的平等，还注意维护实质意义上的平等的具体内涵。这就要求我们在审判实践中，在适用法律时注意在商法和民法中选择对该交易相对人更为有利的具体规定，体现对经营主体的交易相对人的保护。
3.重视行政规章的参照适用。商法不仅强调私法上的平等权，同时强调公法上的国家主体对商主体的管理权，如商事登记管理等。商法之公法化是传统商事交易行为之自由主义向现代商事活动之国家干预主义转变的结果，是现代商事管理制度的核心。这就要求我们在审判实践中，不能简单地以行政规章不能作为商事判决的依据为由否定其适用价值，对于行政规章基于商事法律、法规所作的对商事主体的管理性规定，应作为办案的重要参考，必要时可参照适用。如由于我国公司法明显滞后于实践，国家工商行政管理总局、国家证监委的行政规章的规定在公司实务中实际上起着法律规范的作用，审判公司诉讼案件时不能无视这一现实，应尊重有关的规定，以避免因判决与行政规章发生冲突导致判决不能执行。〔5〕
4.重视维持企业的稳定。商主体维持原则主要体现在商主体法中，具体地说，在公司法、合伙企业法、个人独资企业法与破产法中，都最大程度地体现了避免作为商主体的企业破产与解散的精神，如破产法中的和解和整顿制度。其目的是让能够良好发展的企业持续发展，并尽量维护社团法律关系的稳定。这就要求我们在审判实践特别是处理企业内部利益冲突引起的纠纷时，切实做到“化解矛盾、理顺关系、安定人心、维护秩序”，不轻易否定企业的成立，不轻易否定公司已发生的行为，尽量保持企业及其内外部法律关系的相对稳定。
