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复数法益下的被害人同意(承诺)——“优势法益说”之提倡

  从构成要件中法益的组合方式来看,这种法益理论意味着各个法益之间是相对独立的关系,彼此之间是并列存在的关系,不存在重合或者重叠的情形。一种法益受到侵害就可以直接、单独地构成全部不法,同样的,排除一种法益的侵害,也不能当然地就排除对其他法益的侵害。因此,构成要件对于法益的保护,是可以选择的,也就是说,不必每种法益都受到侵害才满足构成要件,不法结构的充足不以各个法益都受侵害为必要,只要其中一种法益被侵害即满足该罪名。概言之,其实质是“一损俱损”。在这种情况下,同意只针对其中一种法益作出,对于排除该不法而言,是没有效果的;只有对于两种法益的侵害都得到了相关法益主体的同意,才能排除不法,这时的同意才具有出罪功能。
  (二)累积性保护:全部损害始满足整体不法
  反对意见则认为,通说忽略了一点:由于存在对可支配法益的同意,因此该法益并没有受到损害,在这种情况下,相关构成要件已经欠缺了重要的不法要素。至于剩下的法益所受的损害,是不能够单独满足这个罪的构成要件的。由于同意的存在破坏了该罪典型的不法结构,如果那么只能再考虑其他单一性罪名。[⑥]
  这种“累积性”的观点意味着,复数法益的组合方式是彼此叠加累积的,相互之间不可分立,构成要件的保护对象是所有法益的整体,而不是其中的一部分。如果其中的一部分法益没有受到侵害,那么这个构成要件的不法结构就是不完整的。由此可见,对于规定复数法益的罪名,只要存在对可支配法益的有效同意,那么整个构成要件的不法都不成立;或者反过来说,必须是全部法益都受到侵害,整个不法才算满足。仅仅是部分法益受损,不法就没有被完全满足,就无需面对该罪的可罚性问题。因此,当权利人对自己有权支配的法益作出同意表示时,就意味着足以排除整个不法。概言之,其实质是“一荣俱荣”。按照这种观点,只要被诬告的对象作出同意的表示,即使也侵害到国家的司法活动,但是对于诬告陷害罪的构成要件来说,就没有得到满足,行为人就不应该以诬告陷害的罪名受到处罚。
  (三)评价:“一损俱损”还是“一荣俱荣”?
  综上,本文认为,在行为损害了复数法益中的一种时,“选择性保护”的观点是“一损俱损”,法益侵害对不法成立具有单独的原因力。部分损害即可满足整体不法,也就意味着部分出罪不能及于全部,针对部分法益的同意是不起作用的,因此这里的“一损俱损”是一种基于入罪立场的严格,是一种对不法成立的宽松性要求,是一种入罪扩张事由,或者说是一种刑罚扩张事由。但是“累积性保护”的观点则与此相反,只有全部损害才能满足整体不法,因此部分出罪即可及于全部,只要部分法益侵害得到被害人同意,整个不法就都不存在了。从出罪的立场看,这种“一荣俱荣”构成一种出罪扩张事由,是一种对不法成立的严格性要求,或者说是一种刑罚限缩事由。
  “累积性保护”的观点对于得到同意的行为具有“一荣俱荣”的出罪功能,从尊重公民自决权和刑法保障人权的立场看,具有积极的意义。但是,在面对一个构成要件中同时并存一种可支配法益和不可支配的法益时,按照这种观点去处理,则被害人的同意排除了整个不法,那么同意人不仅支配了个人的法益,也在客观上表现出对于国家法益或公共法益的支配权,而这一点已经超出了公民自治和个人同意的底线,是不能够接受的。就这一角度而言,“选择性保护”的限制似乎比较严格。但是,“选择性保护”的观点对于同意的出罪功能的要求又过于严格,要求必须在所有的法益都得到同意的情况下才可能排除不法,才可能出罪。这实际上是降低了同意的出罪功能。因此,本文认为这一观点在不法成立的要求上过于宽松,缺乏限制,导致刑罚扩张度过大,而且与各个国家在处理被害人同意的问题上的立场不尽符合,如果不加以修正,很难作为一种有说服力的理论被普遍接受。
  二、本文的立场:以“优势法益说”确定同意的出罪范围


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