二、国家能力不足与西方法治话语的形成
　　如果说在中国（甚至可以扩展到整个东方社会）国家能力不足一直是一个让统治者头疼不已的问题，那么在古代西方，很长时间里这个问题却一直没有显现，这里主要有二个原因一是宗教二是复杂的民族矛盾及其带来的民族战争，可以说正是由于这两个原因导致西方统一独立的民族国家的缺失。这样，在代表世俗政权的国家自身存在都受到重大威胁的情况下，建立在国家控制力基础上的国家能力问题当然也就可以忽略不计了，或者说西方此时的国家能力不是不足，而是极端低下，此时西方的社会稳定主要依赖不是国家而是宗教和金字塔式的封建结构。王权及其代表的国家在治理上采取十分消极的态度，甚至其本身在历史的舞台上都处于一种半隐退的状态，这样国家和社会之间矛盾也就被回避了。漫长的中世纪实际上就是这种状态的最好证明，在这个阶段，西方主要矛盾是神权和世俗社会的矛盾，11世纪以后出现的市民阶层甚至“一度成为王权的坚定支持者，以对抗贵族、教会等封建权力，获得国王对自由民和商人的利益保护以及统一市场、统一赋税、统一司法等方面的回报”（P5），国家和市民社会此时实际是一种联盟关系。
　　然而，到了近代，这种状况却发生了改变：伴随着统一的民族国家在西方的形成，国家与社会的冲突开始加剧，民族国家中央集权的趋势和市民社会自治的要求出现了紧张关系，直到此时西方的国家的能力不足问题才真正凸显出来，于是西方在近代才开始在一个崭新的层面上经历中国二千年来所面对的老问题。
　　考察历史可以发现，西方解决和驾御国家能力不足的问题是在资本主义化的过程中完成的，但与中国不同的是，由于历史文化的影响，西方并不是如中国那样从道德中挖掘政治资源，而是继续了其一直以来相对消极的态度，保持了其源于宗教的程序、制度的传统，最终发育出了承认国家能力不足，限制国家权力，平衡国家——社会的现代法治，构建出马克斯.韦伯所谓的“法理型”统治之路。具体而言这个进程可以分两个阶段，即早期的国家能力的绝对不足，西方各国在经济社会领域被迫采用较为放任的自由主义政策；以及后期，在国家能力增强的背景下，国家加强了对经济社会领域加强干涉，而后一个阶段一直持续到现在。
　　三、从国家能力不足看中国现代法治进程中的障碍
　　中国的法学理论界经过多年的“法制”“法治”之争，对法治的内涵已初步达成共识，即一般的将现代法治理论建立在国家和社会二分的理论基础上，将法治视做国家和社会对立制约的产物，国家只是“必要的邪恶”，而国家权力的有效控制则是法治形成的重要标志。而近年的争论实际是关于中国法治进程的道路的争论，有所谓“自下而上”和“自上而下”两种法治形成路线。其中比较强的一种呼声是强调发挥社会的影响力，走自下而上的法治演进之路，该种理论建立有限理性和对传统政治统治批判的基础上，认为正是由于中国一直存在的国家吞噬社会的样态，导致法治在中国缺乏形成的土壤和条件，因此，中国现代法治进程的一个重要方面就是弱化国家对市民社会的控制力；而另一种较弱的呼声，即所谓“政府推进型的法治道路”其基本特点是“要在一个较短时间内，人为的甚至是强制性地完成社会制度变迁的过程，把不具备的条件创造出来，把应该改革的东西尽量改革”（P323），但该种理论在最近的争论中明显处于下风，其无法回避的一个重要问题是：既然法治来源于对国家权力制约的需要，那么以国家为主导的法治进程岂不恰恰违反了法治的初衷？的确，如果把国家主导等同于国家权力的加强，那么无论如何这是一个悖论，然而在我们引入了国家能力这一概念后，这个悖论就不再成为悖论，它实际转化为两个问题，问题一：国家能力的加强是否必然会导致国家权力的扩张？因为这种情况的出现仍然和法治的目标相背离；问题二：中国的法治进程是否需要国家能力的加强？这个问题实际就是中国法治的现代化进程中是否存在国家能力不足的问题。

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