（二） 禁止劳动合同约定违约金的立法建议
从世界各国对劳动合同的立法情况看，大多数国家都禁止约定违约金。如《日本劳动基准法》第16条规定，“禁止雇主签订预先规定不履行劳动合同时的违约金或损害赔偿金额的合同”。《韩国劳工标准法》第24条“对禁止违约的惩罚”明确规定：“雇主不得签订对不履行劳动合同的情况进行任何惩罚或损失补偿的合同。”但我国《
劳动合同法（草案）》规定双方当事人可以在劳动合同中约定违约金条款，许多劳动法学者认为这样规定是不妥当的，并建议我国劳动法律应该明令禁止劳动者和用人单位在劳动合同中设定违约金条款，其理由如下：
1．劳动合同不同于民事合同，劳动合同是一般是经济强者与弱者之间的合同，劳动者之所以接受该条款，往往是迫于无奈而被动接受，其隐藏着巨大的不合理。劳动者与用人单位签订劳动合同，就是为了通过提供劳动以获取基本生活来源。而违约金条款从性质上看具有惩罚性，即不管违约是否给对方造成损失，都必须依照约定给予赔偿，这对以工资收入作为生活来源的劳动者来说是极不公平的，有些劳动者在单位工作数年，其所得工资报酬还抵不上违约金赔偿数额。由此可见，违约金条款的惩罚性严重违背了
劳动法倾斜保护劳动者的原则和目的，不适宜规定在劳动合同中。
2．违约金条款的适用存在明显的不对等。在民事合同中，违约金条款对双方都是同时适用的，也是由当事人事先协商约定的。而在劳动合同中，违约金条款一般仅针对劳动者而适用，劳动者在用人单位提供的合同条款前并无自由协商的能力，而且在事实上劳动者违约金的数额比用人单位违约金更加难以预先确定。此外，用人单位提前解除劳动合同的，按法定标准给付劳动者经济补偿金，即工作满一年的，给付一个月工资的经济补偿金。该经济补偿金的标准可能是远远低于违约金数额的，显失公平。
3．违约金条款与《
劳动法》第
31 条相抵触。《
劳动法》31 条规定：劳动者解除劳动合同，应当提前 30 日以书面形式通知用人单位。这是法律赋予劳动者的充分的解除劳动合同权，从该条文的内容看，提前解除劳动合同是劳动者的一种法定权利，不能简单地理解为违约。也就是说，劳动者解除劳动合同，只要提前 30 日以书面形式通知了用人单位，就不能视为违约。因此，如果认定违约金条款，则与现行法律规定不符。
4．即使将违约金规定为赔偿性违约金，也存在一些问题，可完善损害赔偿金制度来替代违约金。赔偿性违约金需要在设定时考虑可以预见的违约损害程度，以此来确定金额。在劳动合同中，劳动者在合同期内何时违约及将会带来何种损失，和劳动者的工作能力和升迁机会及用人单位的经济发展等密切相关，这些都是极不确定的，在订立合同时难以预料的。所以，双方约定的违约金数额常常与实际损失差距较大，最后需要提起仲裁或者提出诉讼。完善损害赔偿金制度，能够很好地解决劳动者违法或者违约解除合同给用人单位带来损害的问题，弥补用人单位的损失，没有必要同时设立赔偿性违约金制度和赔偿金制度。
5．违约金条款大大限制了劳动力的合理流动。现代社会是一个流动的社会，我们面对的市场是一个开放的市场，它要求劳动力能够充分合理自由的流动，同时要求提供必要的法律制度予以保证。而违约金条款的适用往往是为了限制人才的流动，因而使得许多有志于创新者因受制于该条款而止步，不过“留得住人，留不住心”，劳动者往往“身在曹营心在汉”，工作积极性不高，不求进取，这是对人力的极大不尊重，也是对人才的极大浪费，其实也不利于用人单位发展，不利于社会进步。
（三） 我国应只承认限制性的赔偿性违约金
笔者认为，在我国立即废除相关的法律法规并立法禁止劳动合同上的违约金条款，是不太现实的。而且，在劳动者违反服务期约定和保密义务的情况下，向用人单位支付违约金也并非不合理，在这种情况下，用人单位的合法权益也应予以有效的保护，否则很容易造成劳动市场的无序竞争，而约定违约金正是一种简便易行而又比较有力的保护途径。因此，目前我们应承认劳动合同中的违约金为限制性的赔偿性违约金。
首先，限制违约金的的性质，同时从举证责任这一程序角度限制违约金的滥用。要在新的劳动法律法规中明确禁止约定惩罚性违约金，如果当事人有明确的惩罚性违约金的约定，该约定无效。只有首先确定违约金条款的性质为赔偿性违约金，才能有效地限制违约金的数额，彻底抹去违约金不公平的惩罚色彩，使劳动者向用人单位承担的违约金的数额决定于劳动者给用人单位造成的损失，这将让劳动者对违约责任的承担更为合理，从而更有力地保护劳动者的权利，也更有利于劳动纠纷的解决。同时，法律应明确规定由用人单位承担劳动者造成损失的举证责任，如果用人单位无法证明劳动者造成的损失，则劳动者不承担违约金的责任。尽管赔偿性违约金是对违约损害数额的预定，但赔偿性违约金条款的设立并不能免除用人单位对违约损害事实的举证责任，这一点体现了劳动合同和民事合同的区别。在民事合同中，赔偿性违约金的约定能减少当事人举证的困难，而在劳动合同中，赔偿性违约金的约定只是一个大致的参照性的条款。用人单位适用违约金条款的前提是要证明违约损害的事实，否则，该条款无效。在司法上，对于用人单位要求劳动者支付惩罚性违约金的，劳动仲裁委员会或者法院不应予以支持，即可以依据我国《
合同法》第
114条规定的是赔偿性违约金而否认惩罚性违约金的合法性。
