笔者并不反对而是主张对少数人权利的保护, 也不反对对少数富人财产权的保护, 只是认为: 在对公民个人财产权的保护中, 少数富人获益更多而不是社会成员平等获益, 更不是穷人获益更多; 富人不应把自己的利益打扮成社会的共同利益, 也不能只是安享国家对私有财产权的保护, 他们应该向社会支付对价; 对私有财产权的保护是民主的选择结果, 而不是民主的价值先定; 此外, 不要过分夸大“多数人的暴政”, 从中外历史上看, 多数人的暴政屈指可数, “文化大革命”和义和团运动并不是严格意义上的多数人的暴政, 少数人的暴政则不胜枚举。
二、关于民主与违宪审查制度的关系
首先, 看违宪审查制度由美国创立。张千帆先生将美国违宪审查制度分为纵向审查和横向审查两个部分。[5] ( P24) 纵向审查是联邦法院对州议会、州政府的法律、法令和州法院判例的审查, 横向审查是联邦法院对联邦国会、总统颁布的法律、法令的审查。
就纵向审查而言, 违宪审查制度立足于解决联邦与州的权力争议。美国建国之初, 实行联邦与州双重主权体系, 在对公民的管辖上, 州的管辖范围远大于联邦的管辖范围。双重主权必然导致联邦与州之间的权力冲突。谁来解决冲突呢? 制宪会议对此展开了讨论。由联邦国会充当冲突的仲裁者? 不当, 联邦国会本身就是冲突的一方, 它会利用联邦国会决议的形式削减州权; 由联邦政府充当仲裁者? 更不当, 当时一般认为政府的标志就是“剑”, 用武力来解决联邦与州的权力争议极不可取。那么, 谁合适呢? 司法合适, 司法是用温和的方式来解决冲突。但是, 制宪者们把联邦与州法律冲突的仲裁权委托给了州法院, 这就是美国宪法第6条第3款, “本
宪法以及在执行本
宪法时所制定的合众国法律, 以及以合众国的权力所缔结或将缔结的条约, 均为全国的最高法律, 即使其条文与任何州的
宪法或法律有抵触, 各州法官均应遵守。”预先建构的法律(包括
宪法) 思虑再周, 难免有失。由州法官来判断本州
宪法、法律与联邦
宪法、法律是否冲突, 由于州法院的法官是州的法官, 利益所系, 他们难免会在冲突中偏袒州权一方。再则, 美国有那样多的州, 各州的完全一样的法律, 此州法官可以认定为合乎联邦
宪法, 彼州法官也可以认定为不合乎联邦
宪法, 所以, 因应时势, 需要联邦最高法院来对联邦与州权力分野做出统一解释。马伯里诉麦迪逊案后, 联邦法院有长达52年时间没有否定过联邦国会立法, 违宪审查仅限于对州议会、州政府、州法院法律文件的审查。即使这52年之后, 对州法、州法院判例的审查依然是美国违宪审查制度的主要内容。如霍尔姆斯所说: “假如我们失去了宣布国会法案无效的权力, 我并不认为合众国就会寿终正寝。但如果我们不能对诸州的法律做出如此宣告, 我却真的认为联邦将受到威胁”。[5] ( P31) 联邦法官充当联邦与州权力冲突的仲裁者, 也不可能完全超然, 在表面的公正下也会偏袒联邦一方, 但这种偏袒符合了美国向统一国家发展的趋势。