对于法律上因果的判断,我国可借鉴英美法中的“合理预见说”,即对于律师出具虚假法律意见书等文件的,应对那些属于其合理预见范围内的原告因信赖虚假信息披露而遭受的财产损失承担责任。原告只要提出证据证明被告的虚假法律意见书造成了其以不公平的价格投资系争证券的结果,就完成了法律因果关系的举证责任。至于该证券交易之后发生的价值变动与被告的虚假信息披露行为之间的因果关系不负举证责任。虚假称述人为减轻自己的赔偿责任范围,就必须负担举证责任,证明其过错行为所造成的损害属于自己无法合理预见的损害,或者由于介入原因而中断因果关系链条以致于损害的发生无法合理地加以预见。
四、律师执业过错的认定
有关律师事务所在证券市场中虚假陈述承担责任的规定主要体现在1993年国务院发布的《
股票发行与交易管理暂行条例》、国务院证券委发布的《禁止证券欺诈行为暂行规定》;1998年全国人大颁布的《
证券法》。但由于当时政府管制的立法背景,前两个法规对虚假陈述行为的规制主要重在管理,有关规范也以禁止性规定为主,缺乏有关虚假陈述民事赔偿责任的具体规定。1998年《
证券法》虽然明确规定了虚假陈述人应负的民事赔偿责任,但该法对虚假陈述民事责任的规定过于笼统,不具有操作性,这直接影响到其后最高法院对虚假陈述民事赔偿责任案件采取拒绝受理的态度。 而《1.9规定》对有关律师等中介结构的责任及有关诉讼方式、管辖、虚假陈述的认定、共同侵权责任、损失认定等问题做了详细、全面的规定。对于其第二十七条的理解,学者们认为实行的是推定过错责任,实行举证责任倒置,即如存在虚假陈述行为,法律即推定相应的律师主观上有过错,如其不证明或不能证明自己无过错,则认定其有过错并结合侵权责任的其他构成要件令其承担民事赔偿责任。 新《
证券法》第
一百七十三条对证券市场中介机构(含律师)的义务作了以下两个方面的概括:首先律师需勤勉尽责,保证所出具的法律意见书等的真实性、准确性、完整性;其次,当有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,给他人造成损失的情形时,实行过错推定原则,只有律师能够证明自己没有过错的情况,才可以免责。但究其实质并没有确定“勤勉尽责”的合理边界,对律师过错的界定相比之前的规定并无突破,我们仍需从法理上对律师虚假信息披露侵权责任中执业过错的认定标准作进一步的探讨。
民法上的过错是指行为人通过违反义务的行为所表现出来的一种应受非难的心理状态。 过错是否应该包含“不法”,理论上有不同的见解。我国现在的主流观点是把过失视为客观性的义务违反,过失吸收了违法性的概念。 而律师要证明的是他已经尽到相关的注意义务但仍不能避免错误的发生,则其不承担侵权责任。此种注意义务在新《
证券法》中表述为“勤勉尽责”;而在证监会的行政处罚中表达为“尽勤勉之责,达到本行业公认的业务标准和道德规范”。这样的表述并不详尽,也缺乏可操作性。从理论上说,律师应对其客户负有勤勉尽职义务。它主要包括三个方面,一是诚实信用,二是业务能力,三是合理的注意义务。诚信义务要求律师在提供法律服务时必须尽到最大注意,充分而正当地向客户披露所有的利益信息,使其清楚自己所处的状况,以便自主地作出决定。在为特定的客户处理具体的法律问题时,律师必须视客户利益为自己利益,对所有涉及客户的信息保密并且忠实代表和维护客户的利益,但同时他又必须恰当地处理利益冲突问题,既不能将自己个人的利益置于客户利益之上,也不能同时为两个有利益冲突的客户服务。对律师业务能力的要求,其实是一种标准和假设,它首先设定了一个理性的具有合格业务能力的律师的模式或范本,要求被雇佣的律师运用法律技能时必须达到这个标准。当然,律师并不能对所有的法律都了如指掌,也不可能对于任何法律问题都给予完美精确的解答,但是律师必须清楚如何研究一个法律问题并且承认表明自己法律知识的局限。在这里,遵从行业标准具有重大的意义。如果律师的行为符合本行业的行为标准或者本行业人员的通常做法,那么即使他没有完成有关工作,那么也不负责任。因此,遵守行业标准实际上构成了律师的免责条件。 日本学者及我国很多的学者在论述专家责任的时候,“高度注意义务”是一个描述专业人士的民事法律义务的基本概念。依日本学者能见善久的解释,对专业人士施加“高度注意义务”,源于其工作的“高度专门性”,以及委托人由于缺乏专业知识而对专业人士给予的高度信赖。 其实从法律标准来看,专业人士如果达到了以同行来衡量的“注意义务”,就被认为不存在过失。“勤勉尽职”的话语其实也就是这种“合理的注意义务”的体现。这种“合理的注意义务”是要求用专业人士的行为态度而不是其行为的最终结果来评价专业服务。它要求专家必须具有必要的专业水平,并且在执业过程中保持“合理的谨慎和注意”,而不是为委托人所期望的结果提供保证。这一基本的法律原则在过去的170年中几乎没有发生变化。 英国法官将这种“合理的注意”标准形象的比喻为“看家狗”理论,并与“猎犬”相区别。他们认为:他(指会计师等中介机构)是一个看家狗而不是猎犬。他有理由相信公司的管理人。他们完全可以推定管理人是诚实的,并依赖他们的陈述,只要他保持了合理的注意。如果有什么迹象令他觉得可疑,他有义务追查到底;但如果他没有发现任何疑点,他只需要保持合理的警惕性和注意即可。 如果一定要说有所谓“高度注意义务”,有无形中将专业人士的过错标准提升到行业中最优秀、最先进的水平上之嫌,其结果令专业人士执业活动的风险大大增加,专业人士的法律责任真正变成了“专家的责任”。因此,律师负“高度注意义务”之类的提法作为一种朴素的理念并无不妥,但作为法律概念,特别是过错标准则未必合适。