其四,让违法行为人承担违法成本时,还要考虑违法行为人获利的状况。不少违法行为是经营性的,违法行为人在其违法过程中往往有所获利,比如制售假冒伪劣商品等,在很多的时候获利本身就是违法行为的动机和目的,因此,对于此类违法行为最具针对性,也是最有效的制裁方法就是剥夺其获利,使其违法行为的动机和目的无法实现。为这一类营利性的违法行为设定违法成本时,总体上应当全额剥夺其因违法行为而产生的全部利益,并相应地施以惩罚性的制裁措施,如没收用于违法的工具、罚款等,让违法者并不能因为违法而得到任何物质利益,相反会因为违法行为而遭到损失直至“倾家荡产”,避免出现“坐牢一阵子,舒服一辈子”的现象出现。过去我们的立法在进行这一方面的制度设计时,常常忽略了从经济上剥夺违法行为人的违法所得,不少规定对违法行为人的处罚“不痛不痒”,以至于人们宁肯选择违法也不愿选择守法。这里存在两种情形,一种情形是选择守法需要付出的成本高于违法所要付出的代价,这时候人们不选择守法,转而选择违法。以环境执法的一个案件为例,有一个生产鞋材的企业超标排污,按规定应当同时投资配套兴建一个污染处理设施,“三同时”投产。在建与不建这个污染处理设施的选择过程中,企业老板算了一笔账,如果按照环境保护法律法规和环境保护行政执法机关的要求建这个设施,总投资400万元,每年还要支付一笔不少的运行费用; 不建这个设施,则违法,并将受到追究,老板发现,环境保护行政执法机关差不多每年来查一次,查出其超标排污,每次罚款依法不超过20万元(如果跑点关系还可以适当减免一部分),不算运行费用和利息,投资兴建污染处理设施的400万元, 用来支付罚款可以对付20年。这一笔账算下来,这个企业的老板自然就选择了不建污染处理设施,宁肯每年都因违法而被罚款。我们设想一下,如果违法排污的罚款不是20万元而是400万元的话,这个企业老板肯定会转而去投资兴建污染处理设施, 而不会选择违法。另一种情形则是违法行为付出的成本太低,远低于其违法所得,因此虽然因违法屡屡被处罚,却“屡罚屡犯”,最后在因违法被处罚中“茁壮成长”起来。制售假冒伪劣商品的违法成本就是典型的例子。长期以来,我们的质量技术监督方面的法律法规对销售假冒伪劣商品的处罚基本上就是“营利所得1—5倍的罚款”一条,再无其他制裁办法,加之在质量技术监督行政执法的实践中,往往要查证违法行为人的营利所得相当困难,因此,这一处罚条款很难实施,导致假冒伪劣有恃无恐、泛滥成灾,经营假冒伪劣商品的不法经营者大多因此发了“横财”。假冒伪劣的人因为假冒伪劣大发横财、畅通无阻;守法经营的人却因为守法经营而竞争无力、步履维艰。其结果是公平竞争的环境被破坏,市场经济的正常秩序遭破坏。如果我们在对付假冒伪劣方面规则更严明些,让经营假冒伪劣商品的违法行为人承担重一些的违法成本,比如像一些国家一样,发现经营假冒伪劣商品一律永久剥夺其经营资格,逐出市场的话,假冒伪劣商品还会如此“招摇过市”吗?
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