违法成本论-法搜-中国法律信息搜索网

　　三
　　除了要遵循价值平衡的基本原则，考虑违法行为被普遍追究之外，确定违法行为的成本，需要考虑的主要因素包括：
　　其一，违法行为需要支付的成本或代价，要足以令违法行为人丧失继续其违法行为的能力，包括物质意义上的能力和行动自由等。人们说到“重罚”的时候，通常说“要罚到倾家荡产”，相当大的程度上指的就是要令其丧失继续其违法行为的物质基础。很多的违法行为是要借助一定的物质条件来进行的，比如制售假冒伪劣商品要有原材料、工具、包装等，对这些用于进行违法行为的财物和违法所得的财物进行没收，并适当处以财产处罚如罚款等，才能消灭其继续违法的条件，否则违法行为容易“春风吹又生”。还有一些违法行为，并不需要太多的物质条件，或者干脆与物质条件没有关系，制止这些违法行为人继续其违法行为，单靠令其承担财产性的成本就显得“力所不逮”了，比如打架斗殴、寻衅滋事，要消灭这些违法行为人继续其违法行为的条件，就得相应地限制其人身自由，只对他们施予财产处罚或者根本无法执行，或者起不到制止作用，这个时候，让他们支付的最合适的成本（或代价）就是丧失人身自由，设计处罚方式时，行政拘留这样一种短时间限制其人身自由的方法才是最佳的处罚方式。
　　其二，违法行为需要支付的成本或代价，要足以让正在准备实施违法行为的人望而却步。法律是一种行为规范，是人们行为的准绳，法律的一个很重要的特征就是它的“可预见性”，即由于法律规范的存在，人们可以预先知道自己行为的性质和后果，借以认知、判断和选择自己的行为。法律上规定的违法成本就要起这样一种作用，它要让违法的人认识到违法活动的必然结果，令其意识到必然发生的成本和代价，并在评估利弊得失的基础上，中止正在进行的违法行为，并积极主动地避免或减少违法结果的发生，以减轻自己的责任。同时，法律作为一种行为规范，它还有一个重要特征是其“普遍性”，即对任何人都一视同仁。正是这样一种“一视同仁”的普遍性，令“目睹”别人为实施违法行为付出沉重代价的人，彻底意识到自己如果也实施同样的违法行为，必然重蹈“邻人”的覆辙。其结果是这种“邻居效应”会让绝大多数可能的违法行为人从中吸取教训，转而寻求守法的途径，免得支付巨大的违法成本，这就挽救了一批可能（潜在的）违法者，实现了法律的目的。
　　其三，违法行为人承担的成本或代价，应当足以补偿因其违法行为而给国家、社会和他人造成的损害。一般来说，违法行为人的违法行为除了给国家、社会和他人造成无形的损失，如法律权威的破坏、社会正常秩序的混乱、老百姓日常生活环境恶化等，还会给国家、社会和他人带来一些有形的损失，这种损失有时表现为物质形态，有时表现为非物质形态，前者如破坏公私财物导致受害人财物减少、毁损，后者如人身伤害导致身体健康特别是精神健康遭到破坏等。对这些损失进行补偿，是违法行为人支付违法成本或代价的重要部分。比如企业违法超标排污，可能给环境造成污染，国家为了治理污染、恢复环境状况的需要付出的费用，应当作为违法成本的一部分计入对违法行为人的处罚（比如罚款）中。这种成本的承担在法律制度的设计上，既可以体现为上缴财政的罚款，也可以体现为让违法行为人自行恢复原状，比如让乱砍滥伐者补种树木，还可以由政府代履行，然后向违法行为人收取费用。如果违法行为的后果是对他人造成损害，则这种代价可以由加害人直接向受害人支付，并将它设计为法定给付义务，比如人身伤害发生后，加害人应视伤情向受害人支付医疗费（包括后续医疗费）、营养费、误工补贴（如果有的话），并对精神损害进行物质补偿等。