三、抵押合同成立与否的法律后果
（一）抵押合同成立的法律后果
抵押合同成立的法律后果是指抵押合同成立后所具有的效力。《
合同法》第
8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”根据上述规定，抵押合同具备成立要件，即在双方当事人之间产生一定的效力，这种效力表现在：（1）自抵押合同依法成立时起，双方当事人都要受该抵押合同的约束；（2）如果情况发生变化需要变更或者解除抵押合同时，应由抵押当事人按照合同约定或者法律的规定进行协商解决，任何一方当事人都不得擅自变更或者解除已经成立的抵押合同；（3）除不可抗力等法律规定的免责事由外，当事人不履行抵押合同约定的义务，或者履行合同义务不符合约定时，应向对方当事人承担违约责任。
（二）抵押合同不成立的法律后果
抵押合同欠缺成立要件，则抵押合同无法成立，双方当事人并未就抵押权的设定达成合意，当事人不必受各自意思表示的约束。在抵押合同不成立的情况下，抵押人应否承担民事责任，值得研究。有学者指出，抵押合同不成立，抵押权不能设立，抵押人不承担民事责任。“在司法实践中很难认定抵押人在抵押合同不成立时承担所谓‘缔约过失责任’，因为在抵押合同不成立时，债权人作为合同一方当事人几乎不可能不知道合同内容上的欠缺，几乎不可能形成‘信赖利益’上的损失，债权人在有过错时，不能要求抵押人承担赔偿责任，缔约过失责任很难成立，也就是缔约过失责任理论要求的责任构成要件，在抵押合同不成立时几乎难以具备。”[12]我们认为，对于抵押合同不成立时抵押人应否承担民事责任不可一概而论，应视该抵押人对此有无过错而定。如果抵押人对抵押合同不成立无过错，自然不应承担民事责任，债权人无权就抵押人的财产行使抵押权。即使债权人因此遭受损失，抵押人也无须承担赔偿责任。然而，如果抵押人对于抵押合同不成立具有过错时，则应依法承担相应的民事责任，此种责任即为缔约过失责任，其承担责任的法律基础，是建立在诚实信用原则之上的先合同义务。在抵押合同缔结之际，因抵押人的过失而使合同不成立，从而给债权人造成损害时，抵押人应当承担民事责任。例如，抵押人承诺以其财产设定抵押权于债权人，以担保该债权实现，但嗣后该抵押人违背诚实信用原则，拒绝与债权人签订书面抵押合同，而债权人因信赖抵押人会设定抵押权于己，从而放弃其他担保机会，现因抵押合同欠缺法定形式要件而不成立，造成债权人损失，由于双方当事人之间不存在合法有效的合同关系，受损害的债权人无法依合同请求损害赔偿，此时，有过错的抵押人即应承担缔约过失责任。这种责任既不是基于当事人双方的合意而产生的责任，也不是以侵权法来衡量的过失责任，而是依契约法所要求的缔结契约过程中的诚信义务而生的责任。
