二、寻衅滋事罪与故意伤害罪、故意杀人罪的竞合及处理
寻衅滋事罪由1979年
刑法中的流氓罪分化而来，但从某种程度上说，现在的寻衅滋事罪仍然是一个口袋罪，因为实施该罪既可能破坏国家对社会的管理秩序，也可能侵犯公民的人身权利、财产权利，此种情形下如何定罪，是一罪还是数罪，这涉及到
刑法理论中的罪数问题。在区分罪数的标准上，我国采取行为说 。根据该学说，罪数的形态可分为实质的一罪、法定的一罪和处断的一罪，想象竞合犯归属于实质的一罪。所谓想象竞合犯，也叫想象的数罪、观念的数罪，是指行为人出于一个故意或过失，实施了一个危害行为而触犯了数个罪名，但任何一个罪名均不能单独完全包容这一犯罪行为的情形。想象竞合犯具有三个法律特征：第一，犯罪人只实施了一个为
刑法所禁止的犯罪行为。至于该行为是基于故意还是过失实施，不影响本罪的成立，并且就故意而言，无论是确定的故意，还是概括的故意，均可成立；第二，该犯罪行为触犯了数个罪名，即在形式上同时触犯了
刑法所规定的数个不同种类的罪名，它“往往造成数个结果，侵害数个法益” 。如行为人盗割正在使用中的通信光缆，其行为既破坏了通信设施，又危害了公共安全，既窃取了财产（光缆），又侵犯了财产权；第三，该犯罪行为触犯的数个罪名中的任何一个罪名都无法单独完全包容这一犯罪行为及其造成的危害结果。如能用一个罪名即能包容所造成的危害结果，则构成法定的一罪。如使用爆炸方法致人死亡、重伤、轻伤，定爆炸罪即可包容这一犯罪行为及结果。具体到寻衅滋事致人重伤、死亡类案件，客观上行为人只实施了一个随意殴打的行为，但却同时触犯了
刑法所规定的寻衅滋事罪、故意伤害罪、故意杀人罪三个罪名，不论是用寻衅滋事罪还是故意伤害罪、故意杀人罪，均无法完全包容该犯罪行为及其造成的危害结果。因此，寻衅滋事过程中致人重伤、死亡构成
刑法理论上的想象竞合犯。此外，在司法实践中，寻衅滋事罪还可能与使用暴力、胁迫方法强拿硬要的抢劫罪发生竞合；或者与使用暴力或者其他强制方法追逐、拦截妇女的强制猥亵、侮辱妇女罪发生竞合 。寻衅滋事罪与故意伤害罪、故意杀人罪、抢劫罪发生竞合时属于想象竞合犯，与强制猥亵、侮辱妇女罪发生竞合时属于法条竞合犯。想象竞合犯在形式上属于数罪，本应受到
刑法的多重评价，但因行为人只实施了一个危害社会的行为，不具备
刑法意义上的数个犯罪构成，因而此种犯罪不属于真正的数罪 ，而法条竞合犯则是一行为触犯数法条，而法条之间存在着包容或者交叉关系。想象竞合犯与法条竞合犯适用的法律规则不同，对法条竞合犯，其法律适用规则是优先适用特殊的、专门的规定，而想象竞合犯的法律适用规则则是从一重罪处罚，即按犯罪行为同时触犯的数罪中法定刑最重的罪名处罚。因此，对寻衅滋事致人重伤、死亡或使用暴力、胁迫方法强拿硬要的想象竞合犯应从一重罪处罚，即分别以故意伤害罪、故意杀人罪、抢劫罪处罚，不再以寻衅滋事罪处罚；对寻衅滋事与强制猥亵、侮辱妇女的法条竞合犯，根据特别法条优于一般法条的规定，以特别法条规定的强制猥亵、侮辱妇女罪处罚，也不再以寻衅滋事罪处罚。因此，在寻衅滋事过程中致人重伤、死亡的，不论重伤、死亡结果是一人所为还是数人所为，只要各犯罪人出于共同的犯罪故意，实施了共同的殴打行为，且共同行为没有超出共同故意的内容和范围，全案均应认定为故意伤害罪（致人重伤、死亡）或故意杀人罪。
刑法第
293条规定的随意殴打他人，“情节恶劣”并不包括重伤或者死亡的结果⑥，而主要指随意殴打他人致人轻伤的情形⑦。即使是在致人轻伤的情形下，行为人的殴打行为也同样具有滋事和伤害的双重故意，并造成两个犯罪结果，侵害法律所保护的两个合法利益，只不过在致人轻伤的情况下，该行为对法益的侵害更直接地表现为藐视国家法纪，破坏社会秩序而已。在此种情形下，
刑法更侧重于对公共秩序的维护，而且寻衅滋事罪的法定刑（五年以下）也高于故意伤害（致人轻伤）罪的法定刑（三年以下），故立法将其按寻衅滋事罪处理，更有利于打击犯罪和维护公共秩序的稳定，与从一重罪处罚的原理相同。
