由于网络传播具有其它媒体渠道无法企及的便捷性和广泛性,所以在限制网上淫秽内容方面,出现了一些新情况和新问题。(1)网络链接是否构成传播?对此,日本学者认为,应当区分直接在网页上链接淫秽图片和只提供链接地址使用者必须透过某种程序才能观看两种情形。对于前者,构成传播;而后者由于该网页中并无任何淫秽内容,提供链接地址的做法与普通的搜索引擎无异,并不构成传播。 [25](2)由于网络传播必须依靠一定的网络的物理架构。而该网络物理架构的提供商(通常称为ISP)是否要对网页的淫秽内容负责?对此,美国法院一般来根据ISP参与网页内容的程度来界定。第一,对于经其公布之信息内容具有实质编辑权力的ISP,通常即被定位为“印刷出版者”,此时ISP对于其发布之言论内容即必须负责,一般而言,电子报、电子杂志即属之;第二,只提供信息索引服务的ISP,一般被视为“书报杂志配售经销者”,此时其地位有如现实生活中之书店,书店代人经销著作,其本身对于书籍的内容并无编辑之权力,其只能单纯地提供书架陈列作者之著作,此时言论之责任仍归属于原著作权人,经销者仅于明知其经销的信息违法时,方有可能为其所经销的信息负责,比如普通的网站、BBS即属之;第三,只提供上网连线服务的ISP,其地位有如电话公司,是以被定位为“电信业者”,其对于所传输之信息自亦不需承担责任。 [26](3)国家对网络内容或信息具有责任的ISP如何管制?美国1996年的《通讯端正法》曾要求网站以密码或提供信用卡信息的方式限制未成年人接近淫秽信息,1998年的《儿童线上保护法》要求提供身份证号码或者电子认证的方式确认下载人的身份,均被联邦最高法院判定违宪,主要理由系这些手段并不能有效的杜绝未成年人接近淫秽信息, [27]比如未成年人可以通过借用成年人身份证的方式登录,而目前被法院认为有效的方式包括安装阻隔软件或过滤软件。 [28]
回到我国的管制现状,2006年的《
治安管理处罚法》第
68条规定,制作、运输、复制、出售、出租淫秽的书刊、图片、影片、音像制品等淫秽物品或者利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处三千元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款。但该法并未对淫秽、传播等词语做出更明确的解释。而1997年公安部发布的《
计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第
5条第6项规定,任何单位和个人不得利用国际互联网制作、复制、查阅和传播淫秽信息。第20条规定,有本办法第五条、第六条所列行为之一的,由公安机关给予警告,有违法所得的,没收违法所得,对个人可以并处五千元以下的罚款,对单位可以并处一万五千元以下的罚款,情节严重的,并可以给予六个月以内停止联网、停机整顿的处罚,必要时可以建议原发证、审批机构吊销经营许可证或者取消联网资格;构成违反治安管理行为的,依照
治安管理处罚条例的规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。在这里,公安部的规章不仅没有对制作、复制、传播淫秽信息做出明确界定,相反,还增加了查阅淫秽信息也违法的规定。这既与上位法的精神不符(《
治安管理处罚法》作为法律并未规定查阅淫秽信息违法),同时也超出了国家管制淫秽言论的限度,有学者已提出修改或废止该条规定的建议。 [29]