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中国民法典编纂中的几个问题——我为什么不赞成“松散式、汇编式”的民法典

   主张人格权单独设编的第三个理由是所谓民法通则的成功经验。必须指出,当年制定民法通则,专设第五章对民事权利作列举性规定,其中第四节规定人格权,并不是出于理性的决定,而是出于不得已,绝不意味着将来制定民法典就一定要单独设立人格权编。民法通则之所以在国内外受到好评,是因为民法通则规定了比较充分的人格权,而绝不是因为将人格权单设一节。
  人格权不应单独设编的基本理由,在于人格权的特殊本质。首先是人格权与人格的本质联系。作为人格权客体的人的生命、身体、健康、自由、姓名、肖像、名誉、隐私等,是人格的载体。因此,人格权与人格相终始,不可须臾分离,人格不消灭,人格权不消灭。世界上的民法典,均将人格权规定在自然人一章,其法理根据正在于此。其次,人格权与其他民事权利的区别,还在于人格权是存在于主体自身的权利,不是存在于人与人之间的关系上的权利。人格权就像权利能力、行为能力、出生、死亡一样,属于主体自身的事项。只在人格权受侵害时才涉及与他人的关系,但这种关系属于侵权责任关系,属于债权关系。这是人格权不应单独设编而与物权、债权、亲属、继承并立的法理根据。再者,人格权与其他民事权利的区别还在于,其他民事权利均可以根据权利人自己的意思,依法律行为而取得,均可以根据自己的意思,依法律行为而处分。而人格权因出生而当然发生,因死亡而当然消灭,其取得、发生与人的意思、行为无关,且人格权原则上不能处分,不能转让、赠与、抵销、抛弃。因此,民法总则的法律行为、代理、时效、期间、期日等制度,不能适用于人格权。人格权单独设编,混淆了人格权与其他民事权利的区别,破坏了民法典内部的逻辑关系。相对于总则编而言,其余各编均属于分则,总则编的内容理所当然地应适用于其余各编。试问,总则编的法律行为、代理、诉讼时效、期日、期间等制度,将如何适用于人格权编?
  我为什么不赞成取消债权概念和债权总则编
  中国大陆民法学界主张取消“债权”概念的意见,由来已久。在上世纪80年代中期制定民法通则时就曾发生过争论。已故著名学者佟柔教授在《新中国民法学四十年》一文中说,有人主张中国民法“应摒弃债的概念。理由是:(1)中国人民所理解的债,与大陆法系国家自罗马法以来形成的债的概念大相径庭;(2)债本身是一个外来词,我们可以不用;(3)债的概念主要是概括合同制度,把无因管理、不当得利和侵权行为放在其中,并无科学性;(4)不用债的概念不会影响中国民法和民法学的完整性、系统性以及民事法律关系的严肃性。”佟柔教授指出,“大多数人认为,中国民法和民法学应当使用债的概念”。根据大多数民法学者的意见,民法通则专设“债权”一节,并且明文规定了“债权”定义。


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