“符合动态市场竞争要求,有助于增加欧洲产业的竞争力,改善社会环境,提高共同体生活标准的政策调整应当得到支持。”
但是,在该法案的第五条中,对政策调整却同时做出了限制性规定,这类调整“其结果不能对竞争造成持续性的破坏”。由此可见,欧盟企业合并控制法规仅仅关注那些严重影响竞争的市场集中。一些学者也赞成欧盟竞争法及其政策在一定条件下,至少应当在促进中小企业发展的问题上优先考虑产业政策的因素。【FN19】尽管推动中小企业发展这一问题在欧盟竞争法上不如以往表现的那么显著,也不可能成为合并控制的主要因素,但它依旧明显的保留在国家救济政策之中。【FN20】日前欧盟非正式竞争委员会委员克罗斯(Kroes)在讨论《成员国国家救济行动计划》中提到“所有的这一切应对中小企业有所帮助,……我们坚信‘小企业应首先被考虑!’”【FN21】同时,欧委会《关于竞争政策的33号报告》中也同样提到了促进与推动中小企业发展:
“各成员国应当继续降低一般性国家救济,应使国家救济朝向实现共同体共同利益上发展,如巩固经济,加强社会凝聚力,扩大就业,保护环境,促进研究与发展(Research and Development,简称R&D)与推动中小企业发展。”【FN22】
由此可见,欧盟竞争法在产业政策方面有所保留,以图实现促进“欧洲NC”的国家政策依然能够在欧盟竞争法中得到体现。
从整个世界的范围来看,多元性的竞争法立法目标依然是一个普遍现象,特别是那些希望通过竞争法以求保护本国经济,即所谓的“重要利益”不受损害的国家。【FN23】南非就是另一个典型的例子。2003年OECD《关于南非竞争法中几项国家政策目标的成员间相互检查报告》指出:【FN24】
“‘促进以及维护竞争’这一重要根本的立法目的包含以下具体的六个方面。第一,市场经济的效率,市场经济的适用性以及其发展。这一条符合(南非)贸易与产业部基于经济分析下的市场竞争政策;第二,竞争性价格体系,消费者的选择权以及基于基本经济政策下对消费者利益的认识。其余四点是都是关注于公共利益,而这也是利害双方激烈讨论的问题:就业与社会及经济利益,参与世界市场的机会及识别境外企业在南非市场的竞争程度,中小企业参与市场竞争的平等机会,增加经营困难企业法人的股权。”【FN25】
一方面,南非竞争法表现出其独特的一面(例如:增加经营困难企业法人的股权),另一方面,该法也表现出对产业政策的关注(例如:中小企业参与市场竞争的平等机会),特别是在促进NC问题上(参与世界市场的机会)。然而,南非贸易与工业部(The Department of Trade and Industry,简称DTI)却对后一方面的评价采取了否认的态度:
“1997年DTI工作计划证明了竞争法在‘创造在国内市场中具有竞争力的企业,使之适应激烈的国际市场竞争,为更好的参与国际竞争做准备’这一方面是受到约束的。自由贸易和境外投资被认为是刺激竞争的重要因素。”【FN26】
因此,可以明确的是在竞争法中优先考虑产业政策是有其潜在原因的。但同时应当注意的是,并非所有的竞争法都以促进或保护NC作为立法目的。本文的第一部分意在对竞争法分析中潜在的产业政策因素的影响做出评价与分析,然而,讨论竞争法中的国家政策因素仅是其中的一部分。在竞争法分析实践中,决策者的判断能力是另一个重要的因素。此外,在竞争法分析中,决策制定的独立性是判断“竞争因素”或“非竞争因素”的重要关键。
竞争法分析中的决策
研究竞争法分析中的决策问题,其核心问题在于决策者是否对将“非竞争因素”纳入竞争法分析中具有决策权,即:哪种情况下决策者们可以仅仅考虑“竞争因素”而不考虑其他因素。通过对众多竞争法体系的研究,我们发现,在反垄断的过程中,来自政府的行政干预将额外的因素纳入了反垄断决策中。因此,政府的行政干预不可避免的将产业政策纳入竞争法分析之中。相反,受政府干预较少﹑较为独立的反垄断机构在反垄断分析与决策过程中能够优先依据竞争法的相关规定,降低了政策因素对决策结果的影响。基于以上理由,依据逻辑推理我们可得出:反垄断机构在反垄断分析中应当由相关专业人员单独构成,无义务优先考虑其他因素如产业政策,应致力于平衡由市场竞争造成的有利与不利影响。然而,现实中的法律体系不可能不顾及国家政策目标、既定目标的重要指示(特别是非竞争目标),任何对反垄断决策过程的行政干预都有可能成为“非竞争因素”(和反垄断机构相比,政客们也许在竞争法方面不见长,但却精于平衡市场竞争的有利与不利影响)。
以西班牙和英国的合并控制体系为例有助于我们更加清楚的理解行政干预与反垄断决策之间的关系。【FN27】西班牙的企业合并控制体系包括四个部门:维护竞争服务部(Service for Defence Competition,简称SDC),主要职能是对合并进行初步的调查(或一次审查,Phase I);维护竞争法庭(Tribunal for the Defence of Competition,简称TDC),其主要职能是对通过商务部二次审查(Phase II)的合并双方企业进行进一步司法审查;商务部(Ministry of Economy),该部有权依照SDC提交的一次审查报告对该合并进行更为细致的二次审查;除此之外,还包括部长委员会(Council of Ministers),该机构负责对二次审查结果做出最终的决定。【FN28】很明显,该体系中存在着行政干预的可能性,当有正当的理由使“公共利益”的因素能够得以实现时,部长委员会极有可能拒绝采纳TDC所做出的建议。【FN29】以自然天然气公司与恩德萨公司并购案为例,在该案中,自然天然气公司在西班牙天然气供应市场中处于垄断地位,而合并的另一方,恩德萨公司是西班牙主要的两家电力企业之一。自然天然气公司最先开始对恩德萨公司发起了恶意收购。与此同时,一家来自德国的能源公司,意昂(E.on),同样竞争收购恩德萨公司,但西班牙政府在寻求促成自然天然气公司竞标成功同时,极力阻止意昂公司接管恩德萨公司。一位西班牙政府发言人公开评论到:“西班牙应当尽我们能够尽到的一切力量去保证西班牙的能源公司控制在西班牙人的手中”。【FN30】当恩德萨公司明确地表示对意昂公司的竞标产生兴趣时,西班牙政府批评恩德萨公司是“叛国者”,是“去德国出卖自己”。【FN31】虽然自然天然气公司与恩德萨公司的合并会产生严重的影响市场竞争的结果,并且TDC在对该合并审查后做出了禁止性建议,但是最终合并依然得到部长委员会的批准。【FN32】众多的政治因素影响了该案的最后结果,例如:扶持NC、不愿接受西班牙的能源公司由境外公司控制和不计后果强硬干预竞争法分析。而这些举措与当前的英国合并控制体系形成鲜明的对比。
自从英国《2002年企业法》(2002 Enterprise Act)实施后,英国的企业控制体系就由两个独立于政府的机构构成:公平贸易办公室(Office of Fair Trading,简称OFT)和竞争委员会(Competition Commission,简称CC)。OFT负责对合并进行一次审查,并且依据《02年企业法》第22条与33条的规定:如发现该合并在英国市场中会产生或者可能产生实质性降低竞争(Substantial lessening of competition,简称SLC)的结果,且合并企业对该SLC结果不能预先救济时,OFT有义务将该合并上交至CC,由CC进行二次审查;CC的职责在于对合并进行二次审查,并且依据《02年企业法》第35条和36条对该合并做出最终决定。行政干预在英国合并控制体系的影响极为有限,只有在授权的情况下,国务秘书(Secretary of State)才有权对例外的案件,如:涉及公共利益。【FN33】目前,这些案件仅限于保护国家安全与大多数涉及媒体的案件。【FN34】和西班牙相比,英国的合并控制体系中额外的“非竞争因素”干预极小。英国政府与西班牙政府在合并控制态度的不同可以从Gazprom 与Centrica收购案中看出。Gazprom是一家俄罗斯国有的能源公司,该公司在投标英国天然气市场处于垄断地位的Centrica公司表现出极大的兴趣。在一次审查中,OFT建议修改英国竞争法以求阻止该合并。但英国首相排除了所有的国家与政府干预,并指出所有的并购都应交于独立的反垄断机构处理。【FN35】除此之外,英国国务大臣也对“经济爱国主义”和欧洲保护主义发出了警告。【FN36】实际上,英国反垄断分析不受行政干涉,享受高度的独立性(至少在形式上)仅仅始于近期。《2002年企业法》实施前,在《1973公平交易法》建立起的合并控制法律体系中,主管贸易与工业的国务秘书(Secretary of State for Trade and Industry)扮演了重要的角色。【FN37】此外,《1973公平交易法》所实施的合并审查标准,即公共利益审查标准(Public Interest Test),包含了大量的“非竞争”因素(该标准已被02年企业法实施的SLC审查标准取代)。对此,古德门(Goodman)做了以下的评价:
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