3. 有人说“坏”了的时候就不是“经手人”了,就是一台“机器”了,这话看似有道理,但它不符合法律责任的专属性,转移了银行管理的法定责任。如果坏了,那么银行应当立即让它退出交易,如果没有退出交易,那就是银行管理失职,这是银行管理责任确定之所在!是不能转移的职责!只要没有退出之前,对储户来讲,它仍然是法律状态的“经手人”。 只要银行对外使用ATM机进行交易,不管是好还是坏,就说明银行这时是把ATM机当成“经手人”看,就不是“机器”。
4. 如果说ATM机是一台机器,而不是“经手人”,那么银行就应当派真正的“人”来进行交易和管理,因为机器的管理人当然是银行,不可能是储户来进行管理。无论交易是否正常都应当派人进行,完成应当属于人的工作的义务。能够独立完成与交易对方交易的就不再是“机器”,而是法律规定的“人”。
5. ATM机主要功能是银行用来与储户“交易”,不是用来“存放现金的机器”,判断一个事物应当依据其主要特征,而不是次要特征,次要特征上许多事物都具有相同性,人与白鼠的基因还有99%是相同的。将ATM机仅看成是“机器”的,显然犯了主次不分的错误。
6. 我们现在是没有对ATM机的地位进行专门立法。但我们可以运用现在的法律知识来判断ATM机的地位以及以后可能的立法状况。现在的法律地位就是认定他是经手人,因为他确实是一个法律状态的人,具有代表银行行使民事法律行为的特征,以后的立法也不会改变这样的状态。不管是“好”的还是“坏”的,只要投入使用就是“法律状态的人”。
ATM机既然是银行的“经手人”,是银行的柜员,那么许霆取款行为,无论是善意的还是恶意的,在“法律层面上”都应当认定是经过银行的“人”手“给”出来的,是在银行的“主动配合”下完成的“双方”行为,有瘕疵的行为也是行为。至少是无法认定为行为人“单方面”的“秘密窃取”,因为“秘密窃取”的本质特征必须是“单方面”的。我们的智慧和普通公众的感知都无法认同秘密窃取可以不具有单方面的特征。“以理释法”必须首先是要释疑秘密窃取为单方面行为的“理”。
若我们假定许霆卡上有四万元,许霆发现每次取款2000元后银行只减1600元,许霆于是就多取款直到取走了五万元,那么我们的感觉是不是更靠近于是利用对方错误交易的不当得利呢?只要手段合法,无论比例大小,交易对方支付错误的道理都是一样。
四、银行“不知道”与“秘密窃取”本质不同
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