在司法实践中,对此罪的认定问题集中于网络赌博证据的认定。在网络赌博中,由于涉及电子证据问题,技术性较强,通过传统的取证方式很难查清涉案金额。如网页信息在交易成功后都被庄家删除,取证相当困难,因此必须结合网络赌博的特点来收集证据。在网络赌博中,赌博网站上记录了嫌疑人的投注数目、投注时间、下线人数,这些记录是嫌疑人无法修改的,也是短时间内难以删除的。
《解释》第
八条也明确规定:通过计算机网络实施赌博犯罪的,赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
三. 立法缺陷与完善
虽开设赌场罪是2006年新修订罪,但是仍存在问题。
其一,法定刑点偏低
与相类似犯罪的刑罚相比较,赌博犯罪的刑罚太轻开设赌场罪,该犯罪不仅是扰乱公共秩序的赌博犯罪行为,而且还违反国家规定,扰乱了我国市场经营管理秩序。单从非法经营角度看,其犯罪性质和社会危害要比其他非法经营罪还要重,我国刑法第225条对32非法经营罪的刑罚规定最高刑期为十五年。
其二,罚金设置
罚金刑在贪利性犯罪方面的报应性和预防性的统一。对于各种各样的贪利型犯罪适用罚金刑,能充分发挥罚金刑的在赌博罪的刑罚中,一是应当规定可判单处罚金,以代替管制刑和便于对轻微赌博罪的制裁。二是应将罚金的数额明确列出。现行
刑法只规定了“并处罚金”没有规定罚金的数额、罚金的比例和罚金的最低限额。如果在条文中明确规定罚金的最低数额限制和罚金额与赌博金额的比例,这会更有利于达到
刑法应有的预防犯罪的社会效果
其三,对主体规定
本罪主体为一般主体,凡达到法定刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。但是却忽略老单位也可构成此罪,而且危害性比自然人要大许多。将单位规定为赌博犯罪主体是必要的。单位犯赌博罪的事实存在以普通赌博罪而言我国目前还未出现专门的赌博公司。但以公司的名义进行普通赌博犯罪是有可能的。开设赌场是一种经营投资行为。有些投资金额需求量大的赌场,其开办的投资人是公司的可能性比个人还要大。如广州赛马场就是广州市计委下属一家娱乐公司承办的。以私自发行和销售彩票而言,单位实施该行为的可能性更大。