由上可知,违法性转型之所以可能,有赖于注意义务的出现,注意义务在违法性(行为无价值)进化中起着基础性作用。如德国学者和司法界认为,注意义务是为补充解释BGB第823条第1款中“侵害”(Verletzen)概念的不确定性而发展出来的,其目的在于检验侵权行为的违法性。在直接的作为侵权行为中,检验了构成要件符合性后,可直接认定违法;但在间接侵害和不作为的侵权行为中,构成要件符合性不能直接征引不法。如产品责任中,产品的生产者、运输者、进口者、零售商,甚至产品的赠与人,都导致了受害人的财产或人身损害(从同一因果关系的意义上看),但这些人中谁是侵害人(Verletzer)?在不作为侵权行为中,该问题更加突出。此种情形下受害人之外的其他任何人都有构成要件符合性中的“不作为”的行为,这些人中到底谁侵害了受害人?要回答这个问题,结果无价值判断毫无助益,需要借助于行为无价值。而行为无价值判断是通过一般注意义务来实现的,即在间接侵害和不作为侵权中,谁违反了在特定情形下必须保护他人不受伤害的义务,谁的行为就具有违法性(行为无价值)。由此,在一般注意义务助力下,违法性从结果无价值转向了行为无价值。
3.注意义务有助于违法性和有责性的区分
违法性和过错的关系历来充满争议,有观点认为过错包括不法,亦有观点认为违法应视为有过失。厘清二者之间的关系不但具有重大的理论意义,同时会影响到立法的科学性。注意义务理论对此提供了科学的视角。
由注意义务理论可知,注意义务包括注意义务的确立和注意义务的违反。如果说注意义务的确立与违法性相联系的话,则注意义务的违反实际在探讨当事人的行为过错的问题。因此,就规范层面而言,现代侵权行为法中的过错所要求的注意义务与违法性概念下的行为义务内容完全一致,但不能因此将二者加以等同。因为过失的成立,除了同一注意义务的违反外,还需要作一番考察:即与行为人处在同一具体情况下的善良管理人,或者一般人与行为人处在相同具体情况下,或者按照行为人本身通常的注意程度来判断该义务是否客观以及是否能期待履行;而违法性则完全采取抽象客观的标准,完全不顾及行为人或者善良管理人的主观状态,它是从社会发展水平、人们对法制环境需求以及法律的规范目的等角度确立是否有注意义务,并通过法官的自由裁量而获得其正当性,使得侵权行为法具有维护社会法律秩序的重要作用。由此可见,违法性与过错虽然存在着密切联系,但二者却被赋予了不同的内涵,并担负着不同的社会功能:前者从社会法律秩序角度设定一个行为的容许限度,与注意义务确立相联系;后者则依据一般人的行为状态决定是否具备可责性,与注意义务违反相对应。从注意义务的角度来看,过错包括不法或违法视为有过失的观点,无异于将规范社会法律秩序的任务委身于当事人的“过错”之中,实为过错概念难以承受之重。
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