如果说在愿望的道德与义务的道德划分上,富勒还谦虚地说这并不是什么新鲜事;那么,在法律的内在道德性上,富勒则明确表示以往文献对该问题的无视。本书的第二章主要就是阐明这样一个富有创造力和突破性的课题。在这部分内容,富勒提出了法律道德性的八项标准,或者说维持法律使其为人类行为服从规则治理的八条原则。分别是:(1)法律的一般性(也可表述为存在规则);(2)法律应当颁布;(3)法律不应当溯及既往;(4)法律内容应该清晰明白;(5)法律不应该要求不能或无力做到之事;(6)法律不应存在矛盾;(7)法律在时间之流中应该具有连续性;(8)官方行动与颁布的规则应该一致。富勒将上述八条标准或者原则称为合法性实践所应注意的事项。从具体内容上看,富勒之前人们或许对这八项标准或多或少都做过探讨,例如,亚里士多德就明确将法律的制定(即富勒所称的法律一般性)作为法治的第一条定义。但是,富勒首先明确系统地将这八个方面概括为法律的内在道德,或者法律的程序道德要求。
明确了愿望的道德与义务的道德之分以及富勒所提出的法律内在道德的八个方面,我们即可着手本文所要讨论的一个问题:法律的内在道德是义务的道德还是愿望的道德?从道德的负载主体来说,法律的内在道德是谁的道德?这里所提出的两个问题看上去没有关联,但经过分析,我们会发现,两者是紧密相关的,而且涉及到对富勒所使用的道德这一概念的理解。
提出这个问题,缘于笔者注意到富勒论述中一个不透彻之处。在中译本第50页,富勒认为,“法律的内在道德也呈现出所有这些面向,它也包含着一种义务的道德和一种愿望的道德。”(50),而在该主张出现后不久,我们可以看到,富勒似乎提出一个与之相矛盾的观点:“就法律的内在道德而言,虽然它们涉及同不特定的其他人之间的关系,但却不仅仅要求自我克制,……它们是肯定性的……”“由于其要求的创造性和肯定性的品质,法律的内在道德很难通过义务来实现,不论是道德义务还是法律义务。”(51)“所有这些都导向一个结论:法律的道德注定基本上只能是一种愿望的道德。它主要诉诸于一种托管人责任感(a sense of truteeship)和精湛技艺所带来的自豪感(the pride of the craftsman)”。(52)
这里,富勒的行文似乎前后发生了矛盾。我不清楚这一矛盾的产生是否包含翻译的因素,在没有原文的情况下我假定翻译是准确无误的,因为如前文所表露对本书译者翻译水准作出的赞叹那样,在这个问题上我对译者暂时有足够且充分的信任。而且如后面要分析的,我认为富勒在这里发生错误的可能极大。因为,富勒虽然对道德的区分作了仔细的辨别,但并没有进一步清楚界定道德这一概念本身的含义。我认为,富勒将潜藏在道德观念背后的社会关系也就是人与人的关系框架误用于对某件事物品性的评判之上,具体地说,就是愿望的道德与义务的道德都不能简单地用来作为分析法律合法性的工具,除非我们清楚地表示法律的合法性或者说法律的内在道德性是对谁提出的要求。
在前面我们曾简单地阐述了愿望的道德与义务的道德的不同,而且正如富勒本人在批判的一种错误的见解那样,我们确实发现,不论是愿望的道德(求善)还是义务的道德(不为恶),道德这个概念都表明一种关系、一种社会生活。道德要求必须建立在一定的人与人之间的关系上,这个时候使用道德一词才有意义。否则,道德要求就成为没有目的、没有对象的空洞之物。
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