服从多数而不是像专制时代那样屈从少数——君主或贵族——乃民主之特质，但民主之精髓与其是纯粹的多数决，毋宁在于“尊重并保障少数”，因为近代以来的宪政史表明，人权与其说是多数人的权利，不如说是少数人的权利。以多数决为根本原则的民主常常忽视甚或有意践踏少数人的权利，这在人权发展史上可谓一以贯之。因而，立宪民主政制通过司法审查制度来制约议会多数立法以捍卫救济少数人的权利，实系保障人权的大势所需。美国创制的司法审查堪称是人类最早的防范及救济“民主祸害”的有效政制架构，而司法审查的最大正当性亦在于它这种防范及救济功能。托克维尔在研究“美国的法学家精神及其如何成为平衡民主的力量”时指出：“在美国，几乎所有的政治问题迟早都要变成司法问题。”[67]而美国的法官不同于其他国家的法官的地方在于“他们被授予巨大的政治权力”，即“可以不应用在他看来是违宪的法律”。[68]美国的法官能成功地保障人权、抑制议会多数暴政，成为真正的
宪法维护者，皆源于他们被赋予了司法审查这种史无前例的政治权力。
哈耶克（F. A. Hayek）在谈到美国的宪政贡献时曾说：“只有那些煽动民心的政客才会认为，人民用长期决策和他们所信奉的一般性原则来限制即时多数的权力的做法是‘反民主的’（antidemocratic）。”[69]在其最后一部学术巨著中，哈耶克还宣称：“只要民主这个术语被用来意指政府应当根据那种不受约束的多数之意志来运作，那么我就不仅不是一个民主主义者（a democrat），甚至还认为这样的政府治理是邪恶的，而且从长远来看也是不可行的。”[70]但民主事实上常常意味着多数决，意味着多数的“无限”权威。因而，我们只能从民主的外部而不是从其内部来寻求对其的限制与制约。美国联邦最高法院与欧陆等国家的
宪法法院皆为民主之外的制约民主装置，其实施司法审查的目的就在于控制民主的无限权威、防范救济不合宪的民主多数决。
诚然，不具民意基础的法官对代表民意的立法实施司法审查的确要直面反多数难题之困境，但我们更应该认识到问题的根源与实质不在于法官能否推翻民意，而在于民主立法本身的来不及充分思虑的即时性与未包容少数的简单多数性。民主这朵政治玫瑰像野生玫瑰一样是带刺的，它容易被大众激情所误导，为政治野心所利用，民主通过立法制造多数暴政自近代以来不是未曾发生而是遍布于民主政治国家的多个角落。
六、结 语
总括而言，司法权由孟德斯鸠时代的“不存在”进化到马歇尔时代后的“存在”，是司法在权力分立基础上参与权力制衡以防范、救济民主多数滥用权力的需要。作为在国家政制构造上存在的司法权——司法审查权，是人类对民主不信任的政治经验的结果，是充分保障人权的立宪政治理念的必然产物。
我们应从人类政治与法制文明进化发展的宏观视野去省思孟德斯鸠司法权不存在的论断，理解其论断的时代性与历史性，同时还应认识到孟德斯鸠此论断的深层意蕴。因为在终极意义上，司法权是非政治性的，司法审查毕竟是市民性司法权的附随与例外。在司法实践中，法院启动司法审查要受到多重要件的制约，且存在着诸多回避审查的情形，如对于有关政治问题（political question）的案件法院通常不予受理。启动司法审查后，合宪性推定成为一般原则，作出违宪判断多属出于客观上的绝对必须[71]，亦即司法审查本身具有当然且明显的有限性、例外性。法官实施司法审查时多能以“明显错误原则（the rule of clear mistake）”、“中立原则（the rule of the neutral principle）”为指导，自觉采取“司法自制（judicial self-restraint）”的价值立场，[72]自主性地警惕与议会多数暴政同样危险的司法专制（judicial tyranny）。[73]对民主的不信任只能是有限而又有条件的，如对其无限不信任那无异于抛弃这一普遍价值，其结果可想而知。
【注释】作者简介：刘练军，浙江大学光华法学院博士，杭州师范大学法学院讲师。
Report of the Committee on Ministers′Powers(1932)，Cmd，4060，P．8.转引自（英）W·Ivor·詹宁斯：《法与
宪法》，龚祥瑞 侯健译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第15页。
孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第160页。
德国著名学者卡尔·施米特（Carl Schmitt）在其《宪法学说》第十五章“权力的区分（所谓的分立）”中对孟德斯鸠的这种“结语”作了简洁、深刻的解读，并将它称作“格言”。台湾学者翁岳生先生在“司法权发展趋势”的演讲中对孟德斯鸠此结语亦有论涉，参见氏著：《法治国家之行政法与司法》，月旦出版社股份有限公司1994年版，第329页以下。另外，美国汉密尔顿（Alexander Hamilton）在“联邦党人第七十八篇”中论证“司法机关为分立的三权中最弱的一个”时，曾在注释中搬出了孟德斯鸠这句结语作为补充论证，遗憾的是他并未对这句结语作出任何解释。参见汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第391页之注释 。
孟德斯鸠，前引书，第155页。
孟德斯鸠，前引书，第157页。
参见孟德斯鸠，前引书，第163页。罗斯科·庞德（Roscoe Pound）曾用的一个类比可视为对孟德斯鸠此种观念的经典反驳，他说：“司法并不是每个人都能胜任的轻松活，由普通人直接来执法或直接操纵审判过程就像由普通人直接行医或控制治疗过程、由普通人指挥军队、控制军事技术一样，都是不大可能的。”参见氏著《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社2001年版，第57页。
