鉴于司法部门游离于国家政治运作之外的实然状况，古德诺（Frank J. Goodnow）在研究政府体制的经典著作《政治与行政》中干脆地化三为二，将司法部门重新放到了“国家意志的执行功能”名下，这样，在所有的政府体制中就只存在着两种主要的或基本的政府功能，即国家意志的表达功能和国家意志的执行功能，前者就是“政治”，后者则为“行政”。“政治与指导和影响政府的政策相关，而行政则与这一政策的执行相关”。[38]关于司法，古德诺认为，“为了方便和妥当起见，人们认为国家意志应该由某种多少独立于立法的机关来解释。这种非立法的机关的活动通常就叫作司法行政，而被委托行使这一行政分支功能的机构通常就被称作司法机构。”而“司法功能是一种与政治功能不相关的功能”。[39]
康德、黑格尔和古德诺三位经典作家，在司法权的研究上其方法与视角均不雷同，但他们殊途同归，共同论证了司法权——传统意义上的司法权既与政治隔离、又与权力绝缘的本质属性。
政治是获取及分配公职权力的艺术，权力则是政治主体实现其个人或其一部分人意志及偏好的工具。但传统的以民事司法裁判为职责的司法部门——法院既不闻“获取”与“分配”，又不问“意志”与“偏好”，法官在裁判时唯法是从，“对于法官来说，他的职责就是将法律的有效性意志变成有效性，并且为了权威的法律命令将自己的法律观牺牲掉，从而只是关注什么是合乎法律的，而绝不关心它是否是正义的”。[40]而法治国家保障司法独立，将法官从所有国家权力影响中解脱出来，其目的亦无非是为了使法官绝地服从法律。裁判是司法部门的唯一天职。但此天职什么时候行使、如何行使，司法部门无缘问及。“没有依法提出诉讼的案件，司法权便没有用武之地”。[41]至于具体到司法如何去裁判每一个案件即司法过程如何进行，《
宪法》、《法院组织法》以及各类《诉讼法》已有明文之规定，法院只要且只能照章行事、按规定程序审判，正是从这个意义上说，“法官的方法是客观的，遵守着他的法律观念”。[42]概言之，无论在国家的政治行政事务中，还是在公民个人的社会生活过程里，司法的身影从来不会积极主动地显现出来，所谓“在社会服务的行政工作中、经济规章的执行过程中，人们接触到的更多的是行政人员而不是法官”[43]。为了在将可能提交到法院由他们来裁判的纷争前保持利益无涉、不偏不倚之中立并实现其裁判行为的绝对独立，法官必须与国家之政治、行政权力保持足够的距离。这种距离既是司法事实上与国家当下政治行政之运作几不相干的明证，亦是司法权先天无“权力本能”、后天无权力意志的外在表现。一言以蔽之，对于传统司法权——市民性司法权，政治与权力已“去中心化”了。
四、司法审查——司法权的政治存在
自十八世纪中叶《论法的精神》问世以降，英国权力分立的政治经验便在欧洲各国及北美新大陆传播并实践开来。在国家政治架构中司法部门开始告别长期的依附状态而“独立门户”。在北美新大陆，源于欧洲的思想学说与殖民地当地的政治经验的互动交融使得孟德斯鸠的三权分立尤其是司法独立理论第一次获得了丰富与发展：盎格鲁撒克逊后裔在实施分权的同时认识到司法部门应该参与权力制衡以使任何部门都不可能拥有压倒优势的无限权力（unlimited power），而正是此种权力制衡的新经验把司法权推到了国家政制架构的前台，使它日渐进化、并最终挥别了孟德斯鸠所描绘的政治权力上不存在的昔日形象，在其传统的市民性司法权权限范围得到巩固并有所延伸的同时，它进一步发展了一种政治构造上存在的现代型司法权——司法审查权。
在司法权的进化史上，最早确立起法院司法审查权——此权具有司法性质但更含政治权力意蕴——的先例，当属1803年发生于美国这个新生联邦共和国的马伯里诉麦迪逊案（Marbury v. Madison）。[44]当时的联邦最高法院首席大法官马歇尔（John Marshall）通过对此案的一纸判决而确立了司法部门的这一伟大权力，司法权的新的里程碑由此揭幕，司法权开始作为一种特殊的政治权力而存在——它以
宪法的名义限制、制约立法（当然还包括行政）。在母国英国至高无上的立法权在由英国殖民地发展而来的美国则丧失了此等权威及权力，司法通过解释及适用成文
宪法（written constitution）、确定法律是什么而事实上使“立法至上”观念无疾而终、“人民至上”与“
宪法至上”的立宪新理念代之而起。[45]
马歇尔大法官在马伯里案中确认的司法审查权，是现代司法权在政治权力话语上存在的象征与标志。勿庸置疑，探究司法审查制度何以确立，对于深度理解现代司法权的政治存在大有裨益。在这个问题上，我们既需承认马歇尔大法官个人的创造能力，又要认识到制度形成的历时性：“某一制度之创立，决不是凭空忽然地创立，它必有渊源，早在此项制度创立之先，已有此项制度之前身，渐渐地在创立。”[46]司法审查权能通过此判例确立并演变成维持美国政制均衡稳定的关键螺栓，其背后委实是有长时期的思想理论储备及制度实践预设。
早在殖民地时期的1764年，马萨诸塞就曾因选举司法机关成员进入该邦政务会而发生了一场影响深远的权力分立与制衡之争。在那场大辩论中，法律家奥蒂斯（James Otis）强调了权力分立的重要性，并“最早提出了美洲人对那种今天被称之为司法审查的制度要求”。[47]后来成为美国联邦最高法院大法官的艾尔德尔（James Iredell）律师1786年曾在北卡罗来纳的一家报纸上撰文写道，法官判断违宪立法无效之权“并不是一项篡夺的或不值得信任的权力（a usurped or a discretionary power），它完全源于其
宪法上的职责，他们是为全体人民利益担任法官的，而不仅仅是立法议会的奴仆”。[48]不宁唯是，联邦宪法制订之前，还有些邦
宪法明文规定法官参与审查立法——一种事前的对立法的全面审查。如1777年的纽约邦宪法第三条规定[49]：邦首脑、平衡法院首席法官和最高法院法官组成“复查委员会”（a council to revise）对立法进行审查，有权把不适当的法案退回议会，议会两院要想使之成为法律就必须以三分之二的多数票通过。1787年的制宪会议上，代表们就新
宪法是否应该像纽约邦
宪法那样赋予司法部门参与行政官对立法进行事先审查的权力发生了激烈的辩论。[50]尽管新
宪法最终没有赋予司法部门那样的权力，但制宪会议上无一制宪代表质疑艾尔布里奇·格里（Elbridge Gerry）等反对派否决赋予司法部门参与事先审查的理由之一：法官通过解释
宪法、判断违宪的立法无效就能抵制立法部门对它的侵犯。换言之，法官在适用法律阶段对立法进行司法审查，具有源于制宪者原意（original intent）的合宪性[51]——有了重要的立宪意旨根据，确立司法审查就只是时间问题了。同时，北美自殖民地时代开始的司法审查实践传统亦这一制度的创立打下了实践经验基础。这种实践传统表现在“在联邦
宪法通过前的10年里，司法审查开始成为活的法律的一部分。在那个时期，美国的法院最先开始坚持裁定议会立法是否符合
宪法和判定违宪的制定法无效的权力。在1780年到1787年间，至少有8个州的判例直接涉及到维护司法审查权的问题。”[52]
