而如果按照第二种观点,则是不利于被告人的类推解释,是现行
刑法明文禁止的一个原则。虽然这个方法可以解释这个问题的一切疑难,但是这是一个被禁止使用的方法;被禁止使用,就是不能用;一个不能用的方法,怎么可以使用?
所以,我认为当现行
刑法不允许进行不利于被告人的类推解释的情况下,应当把现行
刑法第
二百三十六条规定中的“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女”,改为“以暴力、胁迫或者其他手段强奸他人”,把“强奸女性”与“强奸男性”做同等处罚或把“强奸妇女”作为“强奸他人”的从重或加重情节,以扩充
刑法外延,避免
刑法遗漏。
六、“疏而不漏”与“漏而不疏”的问题
所说的“疏而不漏”,指的是
刑法应当规定的哪一类行为,而不是哪一个具体的行为。当
刑法对哪一类行为而不是哪一个具体的行为进行禁止的时候,在法律条文的表述上会出现一个非常简单而显得稀疏的状况,但不会遗漏任何一个应当被禁止的同类行为——这样一个状态,就是我所表述的“疏而不漏”。
当
刑法所禁止的行为细化到个的时候,根据“法无明文规定不为罪”的原则,那么也就意味着,造成具有同等社会危害性的其它同类型行为,将不被
刑法禁止——其行为人将只对后果负责,而不对行为负责。
这种因禁止某一个行为而不是某一类行为,导致同等同类的其它行为不受
刑法调整的结果,就是与“疏而不漏”相对应的“漏而不疏”的状态。
应当注意的是,对哪一类行为的禁止,并不违反罪刑法定;而追求规范到个,虽然不违反罪刑法定,但在不违反的同时,造成的是
刑法调整的遗漏,甚至是自相矛盾,最后的结果是社会秩序的失控和民众的现实利益陷入不安全的状态。
任何法律包括
刑法,不可避免的是对社会发展的置后性,但是规范到类对社会秩序的维护和对法律置后的避免,远远优于规范到个的方式——常识可以告诉我们,很难可以想像有某一类具有相当社会危害性的行为会长期被忽视。
即使在现行
刑法本身,对规范到类还是规范到个,在自身的体系里也是处于一种奇怪的并存状态。
现行
刑法的第
二百三十二条“故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑”,是典型的规范到类——即不论什么行为,只要具有杀人的故意,并且行为与被害人的死亡有必然的联系,就是故意杀人的行为。