而如果按照第二种观点,则是不利于被告人的类推解释,是现行
刑法明文禁止的一个原则。虽然这个方法可以解释这个问题的一切疑难,但是这是一个被禁止使用的方法;被禁止使用,就是不能用;一个不能用的方法,怎么可以使用?
所以,我认为当现行
刑法不允许进行不利于被告人的类推解释的情况下,应当把现行
刑法第
二百四十条的规定中的“拐卖妇女、儿童”,改为“拐卖人口”,把“拐卖妇女、儿童”作为“拐卖人口”的从重或加重情节,以扩充
刑法外延,避免
刑法遗漏。
五、违背男性意志发生性行为的问题
这个问题的提出,源自现行
刑法第
二百三十六条的规定,“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑”。
众所周知,所谓“强奸妇女”,指的是“违反女性意志与之发生性行为”的行为,根据现行
刑法第
二百三十六条的规定,这是犯罪的行为。而纵观整部
刑法,却会发现“违反非女性女意志与之发生性行为”的行为——即违背男性意志发生性行为的行为,并不被
刑法规定为犯罪。根据现行
刑法,如果在违背男性意志发生性行为的过程中,出现其它犯罪可以按律论处,而此行为本身,不构成犯罪。
对于这个问题,一种观点认为,“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”,由于我国现行
刑法没有规定违背男性意志发生性行为属于应当被禁止的犯罪行为,所以不应当把违背男性意志发生性行为的行为视为犯罪。
还有一种观点认为“举轻以明重、举重以明轻”,女性和男性同属于人类,既然
刑法认为“违反女性意志与之发生性行为”;那么,与之类型相同、危害相当的“违背男性意志发生性行为”的行为,也应当视为是犯罪的行为,由于历史形成的差异,在处罚上应当轻于“违反女性意志与之发生性行为”的行为。
以上两种观点呢,我都不赞同。
如果按照第一种观点,“违反女性意志与之发生性行为”的行为可以构成犯罪,而社会危害性相当于“违反女性意志与之发生性行为”的行为的同类型的“违背男性意志发生性行为”的行为,居然不可以构成犯罪;在违背男性意志发生性行为的过程中,出现其它犯罪可以按律论处,而此行为本身,不构成犯罪——这样的判断,就已经不是什么违背法理,而是违背常理的问题,而且也是直接违反了现行
刑法“罪责刑相适应”的原则——即罪责不当。