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刑法学的尴尬——谈一点现行刑法的立法缺陷

  而如果按照第二种观点,则是不利于被告人的类推解释,是现行刑法明文禁止的一个原则。虽然这个方法可以解释这个问题的一切疑难,但是这是一个被禁止使用的方法;被禁止使用,就是不能用;一个不能用的方法,怎么可以使用?
  所以,我认为当现行刑法不允许进行不利于被告人的类推解释的情况下,应当把现行刑法二百四十条的规定中的“拐卖妇女、儿童”,改为“拐卖人口”,把“拐卖妇女、儿童”作为“拐卖人口”的从重或加重情节,以扩充刑法外延,避免刑法遗漏。
  五、违背男性意志发生性行为的问题
  这个问题的提出,源自现行刑法二百三十六条的规定,“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑”。
  众所周知,所谓“强奸妇女”,指的是“违反女性意志与之发生性行为”的行为,根据现行刑法二百三十六条的规定,这是犯罪的行为。而纵观整部刑法,却会发现“违反非女性女意志与之发生性行为”的行为——即违背男性意志发生性行为的行为,并不被刑法规定为犯罪。根据现行刑法,如果在违背男性意志发生性行为的过程中,出现其它犯罪可以按律论处,而此行为本身,不构成犯罪。
  对于这个问题,一种观点认为,“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”,由于我国现行刑法没有规定违背男性意志发生性行为属于应当被禁止的犯罪行为,所以不应当把违背男性意志发生性行为的行为视为犯罪。
  还有一种观点认为“举轻以明重、举重以明轻”,女性和男性同属于人类,既然刑法认为“违反女性意志与之发生性行为”;那么,与之类型相同、危害相当的“违背男性意志发生性行为”的行为,也应当视为是犯罪的行为,由于历史形成的差异,在处罚上应当轻于“违反女性意志与之发生性行为”的行为。
  以上两种观点呢,我都不赞同。
  如果按照第一种观点,“违反女性意志与之发生性行为”的行为可以构成犯罪,而社会危害性相当于“违反女性意志与之发生性行为”的行为的同类型的“违背男性意志发生性行为”的行为,居然不可以构成犯罪;在违背男性意志发生性行为的过程中,出现其它犯罪可以按律论处,而此行为本身,不构成犯罪——这样的判断,就已经不是什么违背法理,而是违背常理的问题,而且也是直接违反了现行刑法“罪责刑相适应”的原则——即罪责不当。


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