所以,在赃物为货币或者有价证券的情况下,能够适用善意取得比较明确,后文将不涉及对这两类特殊动产善意取得的讨论。比较法上,《德国民法典》第935条第2款明确规定回复请求权不适用于金钱或无记名证券,《瑞士民法典》和我国台湾地区“民法”也作出了类似规定。
(二)适用善意取得的赃物
一般来说,善意取得包括以下要件:(1)转让人应该是无权处分人,这也就是说转让人没有权利对标的物予以处分,但从事了事实上的处分行为。(2)受让人受让财物时主观上是善意的,即受让人不知或者不应当知道让与人对转让的财物不想有处分权。(3)善意取得的财物必须是法律允许在市场上自由流转的财物。如果赃物的具体形态表现为刑事犯罪中枪支、弹药和爆炸物等禁止流通或者限制流通物,一个普通的第三人都应当知道或者合理怀疑占有者的权力状态,谈不上善意,所以不适用善意取得。(4)善意取得的财物必须是通过正当的市场交易取得的,一般要求支付了合理的对价。(5)无权处分的财物采用占有作为权利推定和物权变动的公示方法。 [15]侵占财物型的刑事犯罪中,赃物一般来说都是动产,以占有作为公示方法。
赃物要适用善意取得,首先必须具备上述五个善意取得的基本要件。笔者根据前述要件对我国刑法中的罪名加以考察,提炼出了我国刑法中可能产生适用善意取得赃物的罪名,它们分别是:金融诈骗罪,信用证诈骗罪,合同诈骗罪,强迫交易罪,抢劫罪,盗窃罪,诈骗罪,抢夺罪,聚众哄抢罪,侵占罪,职务侵占罪,敲诈勒索罪,招摇撞骗罪,非法处置查封、扣押、冻结的财物罪,贪污罪,受贿罪等16个罪名。
笔者已在前文指出,侵占财物型犯罪中,被害人能够向善易受让人主张追回其物,关键在于该赃物是否适用善意取得,而赃物善意取得的主要判断依据在于以下两方面:一是犯罪人对赃物的占有是否形成“权利外观”;二是被害人和善意受让人二者谁更有能力预测和控制向犯罪人追偿不能的危险。笔者下面主要根据这两个标准对16个罪名中的赃物善意取得问题作一类型化分析。
1.基于被害人的意思丧失占有的物
如果犯罪人是基于被害人的意思取得对物的占有,虽然被害人可能不是出于交易的目的,甚至被害人的意思是在被欺骗、恐吓的情况下作出的,但是犯罪人取得占有,仍然是建立在被害人意思基础之上的。被害人应该预测到,其财产交付给实行欺诈的犯罪人之后,该财产存在被转让的风险。 [16]这种情形下赃物应当适用善意取得,原因在于:一方面,犯罪人在基于被害人意思取得赃物的情况下,物被犯罪人占有后将形成“权利外观”,被害人能够预测到善意受让人可能基于对“权利外观”的信赖购买赃物。是否向犯罪人移转其物的占有,被害人是可以控制的,这也就是说被害人对赃物转让后向犯罪人追偿不能的危险是可以控制的,或者说控制的成本较小。另一方面,从一定意义上讲,被害人是危险的引发者,其与交易中的善意受让人相比,付出较小的成本就可能避免承担向犯罪人追偿的负担和追偿不能的危险。根据“危险控制理论”,从保证交易的效率和促进经济繁荣发展来看,让被害人承担上述潜在的危险是合理的。
比较法上,德国民法典第935条规定“盗赃”不适用善意取得制度,《瑞士民法典》第934条、《法国民法典》第2279条第2项、《日本民法典》第193条、我国台湾“民法”第949条也通过直接排除或者适用例外的方式规定盗赃不适用善意取得。这里的盗赃不仅指盗窃罪的赃物,而是指犯罪人非基于被害人意思取得占有的赃物。盗赃不适用善意取得,从反面来讲,除盗赃以外的基于被害人的意思形成的赃物是适用善意取得的。我国司法实践也采纳了这种做法。1996年12月
最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定:“行为人将财物已用于归还个人欠款、货款或其他经济活动的,如果对方明知是诈骗财物而收取属恶意取得,应当一律予以追缴;如确属善意取得,则不再追缴。”
具体到我国刑法中的前述16个罪名,诈骗罪,敲诈勒索罪,招摇撞骗罪,金融诈骗罪,信用证诈骗罪,合同诈骗罪,贪污罪,职务侵占罪,受贿罪,非法处置查封、扣押、冻结的财物罪等10个罪名属于上述情形。在前6种犯罪中,犯罪人采用欺诈或者恐吓的方式,使被害人“自愿”将占有物移转给犯罪人占有,也就是说被害人能够预测和控制犯罪人物被犯罪人占有后的危险。
贪污罪是指国家工作人员或者受国家机关委托、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财物的人员,利用职务上的便利,利用职务之便,侵吞、窃取、骗取或者以其它手段非法占有公共财物的行为。 [17] “利用职务之便”也就意味这犯罪人在侵吞、窃取、骗取公共财物或国有财物之前,为了履行管理、维护、处分等职责,已经基于所有人(国家、集体或者企业)的意思取得了占有。犯罪人将贪污所获的财物转让给善意受让人时,受让人可以基于善意取得获得所有权。与贪污罪相比,职务侵占罪在犯罪的主体和客体不同,即为非国家工作人员利用职务便利对非国有、共有财物的侵占。物从所有人向犯罪人移转占有的情况与贪污罪没什么区别。因此,职务侵占罪中的赃物可以适用善意取得。受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为。 [18]受贿人可能因为收受某人主动行贿的财物而构成犯罪,也可能因为索贿行为构成犯罪。贿赂物的移转占有都是基于提供贿赂物的人的意思发生的,同样属于“基于所有人意思的所有物移转占有”,贿赂物可以适用善意取得。