休谟:《道德原则研究》,曾晓平译,商务印书馆2001年版,第5页。
李泽厚:《批判哲学的批判——康德评述》,天津社会科学院出版社2003年版,第62页。
前引,李泽厚书,第155页。
转引自陈建洪:《思绪现代——文本阅读与问题理解》,上海三联书店2004年版,第120页以下。需要指出的是,笔者也是以如上意义为基点展开犯罪构成的模型意义解析。至于为何原型与模型相符则入罪,不符合则出罪,笔者将在本文的第二部分展开论述,即
刑法预设了模型而使原型能与之比对、进行符合性判断的前提是
刑法法典化,也即法治这一宏大语境下的罪刑法定原则。
参见刘艳红:《开放的犯罪构成要件理论研究》,中国政法大学出版社2002年版,第118页。
参见张明楷:《犯罪构成理论的课题》,《环球法律评论》2003年秋季刊。
薛瑞麟:《俄罗斯
刑法研究》,中国政法大学出版社2000年版,第115页以下。
参见鲁兰:《牧野英一刑事法思想研究》,中国方正出版社1999年版,第93页。在前苏联及今俄罗斯,经特拉依宁、库滋涅佐娃等诸学者改造 ,犯罪构成始以系统理论的姿态出现;而在我国,犯罪构成由“……一切客观要件和主观要件的有机统一的整体”、“……的法律结构”直至“模型”,踪迹宛然。分别参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,上编,中国法制出版社1999年版,第86页;陈忠林:《
刑法散得集》,法律出版社2003年版,第239页;冯亚东:《理性主义与
刑法模式》,中国政法大学出版社1999版,第171页。
参见前引,刘艳红书,第126页。
转引自谷春德主编:《西方法律思想史》,中国人民大学出版社2000年版,第38页。
参见廖诗忠、张芝梅编写:《圣经故事》,宗教文化出版社1996年版,第10页以下(上帝与亚伯兰立约)。
冯象:《所多玛的末日》,载《政法笔记》,江苏人民出版社2004年版。
冯亚东:《平等、自由与中西文明》,法律出版社2002年版,第64页。
张明楷:《
刑法格言的展开》,法律出版社1999年版,第41页。对于罪刑法定原则,费尔巴哈早在1801年的教科书中就以拉丁语的法谚形式作了极为精辟的表述——Nulla poena sine lege ;Nulla poena sine crime ;Nullum crimen sine poena legali。即无法无刑、无罪无罚、无法定之罚则无罪。参见马克昌主编:《近代西方刑法学说史略》,中国检察出版社2004年版,第95页以下。
张明楷:《刑法学》(第二版),法律出版社2003年版,第51页。
张明楷:《
刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2004年版,第8页以下。
中世纪的掌权者们(通常为教士)认为“公正的神灵会亲自干预审讯,保护无辜的人……他会这样做吗?是的,他会的。”神灵裁判通常为火刑与水刑。后来,人们渐渐认识到这种考验的结果总是不变的,最终考验变得毫无价值。1215年英国教廷下令不得再进行此类活动(同在此年,英王约翰签署《自由大宪章》),这种做法才在13世纪的欧洲逐渐消失。参见凯伦.法林顿:《刑罚的历史》,陈丽红、李臻译,希望出版社2003年版 ,第22页以下。
刘艳红:《
刑法类型化概念与法治国原则之哲理——兼论开放的构成要件之存在根据》,《刑事法学》,2003年第9期。
梁根林、吉莉娅:《“刑事政策与刑事一体化”学术研讨会综述》,《中国法学》,2004年第1期。
参见宗建文:《
刑法法典化及其可能性》,宗建文网络文集,载中国法学网(http://www.iolaw.org.cn/paper15.asp)
E.博登海默:《法理学、法律哲学与方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004修订版,第503页以下。
夏军:《非理性及其研究的可能性》,《中国社会科学》1993年第4期。
冯亚东:《理性主义与
刑法模式》,中国政法大学出版社1999版,第181页。
参见杨兴培:《犯罪构成的立法依据》,《法学》2002年第5期。如果自觉区分了原型与模型,则可以很清楚的认识到:犯罪构成模型不等于构成犯罪的事实(原型)。刑事立法上预先设立的模型所拥有的规范评价是一种虚拟的评价,刑事立法不同于刑事司法,它总是先于刑事司法的,它总是对具有社会危害性的行为进行事先考虑,通过一定价值判断和选择后才对进入考虑范围的一系列行为进行遴选并对其进行模型化(类型化)。刑事立法因其代表国家意志,较之很大程度上要照顾国民可接受性的刑事司法而言,具有相对的独立性,“因为国家起初也是根据人的欲求形成的,但它一旦形成,就按照独立的规律发展下去。”(西原春夫:《
刑法的根基与哲学》,顾肖荣译,法律出版社2004年版,第127页。)