|
第一０五二条第二项前段规定，乃独立于第一项以外之离婚事由，其目的在使夫妻请求裁判离婚之事由较富弹性[54]；依客观标准，若有难以维持婚姻之事实，如：与异性过从甚密、不明意图之遗弃、未达不堪同居之虐待、常无故拒绝性交、挥霍无度、感情不睦已无和谐之望...等事由[55]，均得以本条项规定诉请离婚。以本条项规定为由诉请离婚者，男方占一六一五件，女方占一九二八件，女方约为男方的一点二倍。排除第一０五二条第一项各款之事由，并考虑以上所列举有难以维持婚姻之诸多客观事由，可知以本条项规定为由诉请离婚者，于离婚前双方虽仍负担保持义务及维持婚姻关系，但洵属未实质履行同居义务，破镜难重圆，最后诉请离婚。于此情形，若均准予提起给付同居义务之诉或确认别居请求权之诉，不仅在事实上未必能调解双方履行实质同居义务，且裁判后亦无法因判决而有执行力。其次，有理由确认别居请求权之一方，既得以径行别居，则无须诉诸司法而劳民伤财且旷日废时。若双方于此情形均为诉诸司法解决纷争，则依据上开统计资料估计，法院于双方当事人以本条项规定为由诉请离婚前，必须事先调解或判决共三五五三件的讼争，显然不符合当事人的经济利益与司法之诉讼经济；故于事实上，当事人皆以拖待变或协议离婚，最后才诉请裁判离婚。再次证明，第一００一条规定之履行同居义务，纵能拘束夫妻于形式上同居或短暂别居，但于夫妻关系之实际作用上，未必有效。
二００六年每五对离婚，就有一对诉请法院裁判离婚，这样高的比例不但显示，超过五分之一的夫妻离婚过程不平和，而且耗费许多司法资源，以及当事人难以估计的时间、金钱。而从诉请离婚的原因分析，以第一０五二条第一项第五款或第二项规定为由诉请离婚者，占离婚之诉的百分之八六点三五之高（共约六五四九件），似乎证明事实上径行别居（或无实质同居）的比例相当高，因而导致男女双方最后以诉请离婚收场。假如这六五四九件离婚之诉，都曾提起履行同居义务之诉，或都曾提起确认别居请求权，则耗费的司法资源将更加可观。故有学者即主张：「由于婚姻关系之破绽是夫妻相互复杂微妙作用之结果，欲将责任完全归之于他方负责，实际上极为困难，故（按：第一０五二条第二项）但书之规定，恐怕无法收到实际之效果，不如删去，承认积极的破绽主义，以应付各式各样之离婚事件。但对于破绽之认定，未免缺乏客观之认定标准，容易造成各法院之认定标准不一，似有另立一客观标准（如别居达一定期间）之必要。」[56]诚为洞悉世事合乎社会现实需要的法律见解。例如英国以「继续别居两年」及「被告同意」为婚姻破绽证明之一；意大利以「五年别居」及「被告无异议」为离婚事由之一；德国以「别居已逾一年」及「双方共同请求」或「一方请求他方同意」为婚姻破绽推定之一[57]；均是迁就现代社会之婚姻关系的变化，将别居当作婚姻破绽的证明，正面肯定别居的作用，为双方圆满的离婚预作准备。
「盖婚姻破绽之认定，并无一定之标准，且对于是否达于破绽之程度，系由法官认定，对法官及当事人均有不便之处。此诚如戴大法官东雄所言：『就法院来说，法官须深入了解该婚姻的细节，才能全盘掌握婚姻的状况，作为是否准其离婚的依据。此举增加法官的职责，实有不胜负荷之感。就请求离婚的配偶来说，为达到离婚之目的，非全盘吐露生活的细节不可。此举无异向外暴露夫妻间的私生活，增加离婚请求权人不少的困扰。』可知如采抽象的破绽主义，易暴露当事人夫妻间之私生活，更会侵害到个人的隐私权，也使法官为慎重处理离婚诉讼，必须深入了解当事人婚姻之细节，增加其很大的负担，故为避免以上之缺点，采取抽象之破绽主义的国家，多采一定期间之别居为婚姻破裂之证明，即采取『别居制度』相配套。」[58]民法第一０一０条第二项即有规定，夫妻难于维持共同生活，不同居已达六个月以上时，一方即得请求法院宣告改用分别财产制；此一立法明显乃为离婚预作准备，并预防离婚前之财产纠纷发生或扩大，以维护交易安全。
毕竟，若别居能中止双方冲突，不论结果是让双方复合，或是让双方冷静下来协议两愿离婚，都是功德一件；因为两愿离婚是结束夫妻关系的最好方式[59]。
另考虑第一０五二条第二项之规定，一方得以他方之故意或过失，所导致的难以维持婚姻之重大事由，请求裁判离婚；若删除同条项之但书规定，则故意或过失之一方亦得请求。乍看之下似乎未尽符合公平正义或过失责任原则，但细究夫妻之人伦关系的实质内涵，可知夫妻关系并非着重于何方得有请求权，而是强调「家和万事兴」。既有一方已导致难以维持婚姻之重大事由发生，而且可归责之一方有意请求离婚，无过失之一方纵不请求离婚，亦只是在难以弥补之婚姻破绽中苟延残喘，对当事人双方都是精神折磨。不如让双方均得请求离婚，无过失之一方亦可依据第一０五六条规定，请求损害赔偿或慰抚金，抛开婚姻的阴霾迎向新的人生。
惟仍有堪虑者，乃夫妻一方（或双方）欲藉由协议别居的手段，恶意遗弃他方时，应如何处置的问题。此一问题可设想成二种主要情况：
第一、双方均欲藉由协议别居的手段，恶意遗弃他方，因而产生争执。
第二、一方欲藉由协议别居的手段，恶意遗弃他方，因而产生争执。
不论以上何种情况，均属双方已协议而合意别居，而且双方婚姻关系仍然存续中，仍有民法第一一一六条之一、第一一二二条、第一０五二条等规定之适用。因此，在第一种主要情况之可能结果，是双方均有提起离婚之诉的本诉与反诉的理由[60]；或者，双方因尔虞我诈而互相耽误彼此之青春，使婚姻关系存续，婚姻问题悬而不决。结果若为前者，应由双方提起离婚之诉解决；结果若为后者，亦无须赋予任一方得提起给付同居义务之诉或确认别居的请求权，以免司法资源沦为双方婚姻生活尔虞我诈的竞技场。
在第二种主要情况之可能结果，是一方有提起给付同居义务之诉或离婚之诉的理由，但碍于协议别居的契约，而使得意图恶意遗弃的一方，以协议别居的契约资为抗辩。于此等情形，只要考虑意图恶意遗弃的一方，有无违反第一一一六条之一、第一一二二条等规定，或有无第一０五二条等规定的适用，并以协议别居的契约内容为诉讼契约，或由内政部订立公平合理的协议别居定型化契约，即可有效保护善意协议别居的一方，减少此等纷争；故亦无须赋予善意协议别居的一方，得提起给付同居义务之诉的请求权。例如民法第九七五条规定，婚约当事人虽互负结婚义务，但不得请求强迫履行，亦不许提起履行婚约之诉[61]；即可比附援引。
|
