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一道司法考试模拟题(论述)

  第一,盗窃金融机构,数额巨大的,由于法律没有将这种情况设定为情节加重犯,因此只能认定为数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑。但是,盗窃金融机构,一旦达到数额特别巨大,则处无期徒刑、死刑。数额上有衔接,但是刑罚上没有衔接,从十年以下有期徒刑直接跳到了无期徒刑和死刑,中间没有任何缓冲地带。
  第二,盗窃金融机构,数额特别巨大的法定刑虽然属于相对确定的法定刑,但是相对确定的法定刑存在的合理性是赋予法官充分的自由裁量权,但是该情节下,法官的自由裁量空间狭小,可选择的余地只是在无期自由刑和生命刑之间,在生与死之间作两难选择。许某的行为符合盗窃罪的特征,但其行为具有一定的特殊性,即相比预谋盗窃或者以破坏自动取款机的手段实施的盗窃在主观恶性和人身危险性上明显弱一些。对其判处无期徒刑显然与社会公众所普遍具有的一般公平心理相背离。
  第三,与抢劫罪相比,盗窃罪的法定刑设置过重。在财产犯罪中,抢劫罪应当是比盗窃罪主观恶性更重、社会危害性更大的一类犯罪,而在抢劫罪的八种情节加重犯或者结果加重犯的法定刑在相对确定性上要优于盗窃罪,抢劫罪的加重法定刑幅度是10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,而盗窃金融机构,数额特别巨大和盗窃珍贵文物,情节恶劣的法定刑只有两种,即无期徒刑、死刑。这不符合分则罪名体系上的罪刑均衡。而且缺乏弹性。
  第四,从刑罚目的的角度看,盗窃罪不应当保留死刑。死刑的存在不利于预防盗窃犯罪。盗窃罪是有统计的最常发犯罪,这也许是刑法对其用重典的主要原因,中国古代就有“王者之政,莫急于盗贼”的说法。但是一味地采用严厉的刑罚,这是对刑罚作用的迷信,也是功利主义的表现。死刑的保留只能是出于预防犯罪的目的。死刑的威慑力在贪利型犯罪中难以实现,如果当实施某种犯罪可以获得的利益比犯该罪可以预期的风险要大,犯罪分子往往会铤而走险,去实施犯罪。这时犯罪分子就成为了“亡命徒”,死刑对亡命徒来说是没有任何威慑力可言的。不可否认,在历史上刑罚是作为报应的手段出现的,但是这种报应应当不超过必要的限度,不可以与社会公众的朴素公平感或者民族的传统价值观相违背,比如对杀人罪保留死刑的适用是合理的,它符合我国传承的“杀人还债、欠债还钱”等公平观念,从历史的角度看,刑法的出现使得自力救济为法律救济所取代,私人复仇行为为法律所不允许,人们相信法律是公正的,所以肯向国家让度自己观念上的所谓“复仇权”。如果对故意杀人罪废除死刑,则不符合报应观念,使得有复仇倾向的被害人认为法律不公平,特别是在我国这样的复仇观念较强的社会,可能由于复仇滋生新的犯罪,不利于犯罪一般预防的实现。这种局面的改变,只有随着社会整体观念的转变而慢慢变化。但是盗窃罪则不然,对于盗窃罪设置死刑,是超过合理限度的报应,普通公众的一般观念认为人的生命价值是最高的,不能因为实施一般财产犯罪就剥夺犯罪者的生命。即使被害人也不认为这样的判决是公平正义的体现,因此也没有对被害人起到任何的安抚作用。对于非暴力的财产犯罪,不应保留死刑的另一重要原因还在于适用财产刑比剥夺生命对遏制贪利型犯罪更加有效,因为犯罪者犯罪是出于贪欲驱使,如果对其剥夺合法财产,会让犯罪人感到得不偿失,这比判处死刑在某种程度上更加痛苦,使其对于犯罪的风险产生足够认识,从而发挥个别威慑的作用抑制其再犯。而且从功利的角度看,对侵犯财产法益的罪犯判处死刑,不如让他活着并无偿劳动,这样可以最大程度弥补其犯罪所造成的损害。贝卡利亚说:“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性,而是刑罚的必定性。”死刑不论其执行方式是文明还是野蛮,本质上属于酷刑,应当谨慎适用。


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