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从境外成熟市场的经验看我国证券监管和解制度的构建——以美国、香港为中心(上)

  2004年 9月 6日,为细化《证券及期货条例》有关证券监管和解的规定,香港证监会印发了题为《纪律处分程序概览》的小册子,以非正式的形式公开了其包括实施监管和解在内的执法程序。鉴于香港证监会的政策是只会在有关人士提出和解建议,才会予以考虑,因此,香港证监会为确保受影响人士知道有和解的途径,均会将该小册子连同展开有关的纪律处分程序的文件,一并发送予受纪律处分程序影响的人士。此外,针对不断收到的诸多有关就纪律处分个案进行和解的咨询,香港证监会法规执行部于2005 年7 月13 日发布了《致持牌法团及注册机构的通函—就纪律处分个案达成和解》,详细解释了证券监管和解的有关问题。
  由于有《证券及期货条例》的明确授权和制定了具体的和解规程,香港近年来达成证券监管和解的案例与日俱增。据香港证监会年报统计,2004-2005年度内,香港证监会与四名持牌人达成和解,以自愿向政府付款代替暂时吊销牌照。和解款额分别为40,000元港币、195,000 元港币、750,000 元港币及3,000 万元港币。2005-2006年度内,香港证监会与67名人士/商号达成和解,占香港证监会纪律处分的所有人士/商号的68%。
  2、香港地区有关证券监管和解的法律规则
  (1)提出和解的时间
  受香港证监会纪律处分程序影响的受监管人士可在处分决定做出前的任何时间内随时联络香港证监会,就有关纪律处分提出和解建议。
  (2)和解的一般程序
  ①和解建议的提出
  监管对象可向香港证监会提出和解建议。一般而言,香港证监会在收到监管对象的书面建议书后,才会考虑和解的建议。当香港证监会收到来自受监管人士合乎实际的和解建议后,可能会愿意与该受监管人士进行商讨,但不保证该等商讨会令致双方就有关纪律处分个案达成和解。假如受监管人士要求就某宗纪律处分个案进行和解,香港证监会并无义务应其要求与其达成和解。
  ②和解建议的审查批准
  A. 和解建议的初步审查由当香港证监会法规执行部负责,当建议的和解安排会对其它部门(例如发牌科)的运作产生明显的影响时,法规执行部会征询这些部门的意见。
  B. 只有证监会的高级人员才可以决定作出和解,而他们亦必须根据内部程序作出决定。
  C. 如和解建议得到批准,法规执行部应确保将达成和解协议的详细考虑因素及理据记录在个案档案中。
  ③和解建议的拒绝
  如果案件涉及不诚实,或香港证监会认为持牌人对公众构成持续威胁,则暂时吊销牌照会较为适当,那么香港证监会便不会接受以付款方式和解。
  (3)批准和解的条件与考虑因素
  A. 一般而言,香港证监会只会选择就当事人在调查中表现合作、事实相当明显及因为有足够的同类案例以致有关的罚则较为容易预期的个案达成和解。
  B. 香港证监会有权在其认为就维护投资大众的利益或公众利益而言是适当的情况下,藉协议而就纪律处分程序达成和解。香港证监会是否就某一个案进行和解,将视乎个案的事实及情况而定。香港证监会将会非常审慎地考虑每项和解建议,并会在其认为适当及符合投资大众利益或公众利益的情况下同意进行和解协商。
  C. 由于2005年若干在不承认任何法律责任的基础上达成和解的个案引起了争议,香港证监会在就不承认任何法律责任的个案达成和解时已格外审慎。
  D.所有和解协商都是在“无损权利”的基础上进行的,除非监管对象与SFC另有协议。“无损权利”是指SFC及该监管对象都不能在纪律处分程序或以后的法律诉讼中,提述有关和解协商的内容,但如其后就是否已达成和解一事出现任何争议则除外。
  3、香港地区有关证券监管和解的具体实践
  (1)德勤公司案
  2006年6月27日,香港证监会、香港联合交易所有限公司与德勤企业财务顾问有限公司(以下简称德勤)达成联合和解,德勤同意在不承认任何法律责任的基础上,自愿不担任在创业板及主板上市的公司的保荐人,为期九个月。此外,德勤有关负责人谢其龙亦同意在不承认任何法律责任的基础上,不出任任何委托保荐工作的主管,为期六个月。
  上述和解源自香港证监会对数码库有限公司股票于2001年12月在创业板上市进行的调查。香港证监会在调查中揭露的不当情况包括:(i) 数码库与一名包销商自行更改包销协议内订明的付款安排而没有知会联交所;(ii) 数码库在创业板上市后,有超过1,000万元的上市所得款项仍未收妥;(iii) 直至2002年5月,上市所得款项仍未收妥一事才汇报联交所;及(iv) 数码库于2001年12月上市前向联交所作出表示已收妥所有上市所得款项的声明是不正确的。
  德勤是数码库的上市保荐人(但并非牵头包销商)。德勤其中一名负责监督数码库于2001年12月上市的职员在有关方面打算更改付款安排已知悉有关情况。数码库于2002年3月编制截至2001年止年度的年报时,该职员知悉上市所得款项仍未收妥,但却没有向谢或德勤的高级管理层报告此事。该职员目前已非任职于德勤,并已在证监会的管辖范围以外。然而,若该前职员申领牌照,该前职员将需回应证监会提出的若干关注事宜。德勤于2002年5月调查此事,并向联交所汇报其当时所知有关短欠上市所得款项的实情。


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