最高法院的判决代表了法院在律师收费定价问题上立场的转变。法院开始对律协定价进行了干预。这种干预不仅局限在定价问题上,还影响了律协其他方面(如律师广告)的自治权利。[6]但是,法院的干预是适度的。法院并不是完全废除律师协会在定价问题上的自治权,而是通过一系列过滤机制来保持法院干预与行业自治之间的张力。具体说来,美国反垄断法中的“合理原则”为法院对法律职业进行行业管制上预留了较大的空间。根据“合理原则”法院对于系争行为违法性的认定包括对行为后果的利弊分析过程。[7]也就是说,某些从表面上看似属于反垄断法调整的行为,但实质上由于从该行为的社会后果上看对社会是有利的,那么这些行为就会获得反垄断法的“网开一面”。就法律职业来说,美国反垄断法曾经一度对其实施“行业豁免”[8]由此可见,在戈德法布案中,上诉法院和被告主张作为“博学职业”理应排除在反垄断法规制之外,这并非空穴来风。但是,谢尔曼法也的确没有将“博学职业”排除在反垄断法管制之外。因此,反垄断法是否适用于“博学职业”取决于法官们的自由裁量权。那是什么因素促使最高法院的法官们全票(排除没有参加审判和表决的鲍威尔大法官)支持将反垄断法适用于“博学职业”呢?这得从支持行业自主定价的行业自治理论和主张对行业自主定价进行干预的政府管制理论开始谈起。
(二)行业自治与政府管制背后的理论支撑
美国法律职业有着非常深厚的自治传统。[9]在这种传统之下孕育了这样一种理论:律师所从事的并不是一般的工种(occupation),而是一种职业。这种职业的有以下几个特征:1、权威、责任和信任之间存在着密切联系;2、具有自治性和独立性;3、实行同业监管;4、将声誉和荣誉而不是金钱作为主要目标;5、以为公众服务为指向。[10]既然律师所从事的是一门职业,那么他们的价值和工作态度就和其他行业不同。职业内部成员都具有专业的知识及为公众服务的理念,他们可以通过自治组织订立规则来约束自己,而无需再通过法律来给予约束。[11]这是律师服务收费行业自治理论的伦理性基础。支持行业自治的另外一种观点则主要从律师服务的特殊性出发。这种观点认为律师所提供的法律服务是非常复杂的,由于信息不对称和其他一系列问题的存在,政府本身无法有效地监管法律职业。[12]此为律师服务收费行业自治理论的技术性基础。
20世纪的六七十年代之前,律师服务行业的自治理论在西方法律职业发展历程中一直占据的优势地位。但是20世纪之后,自治理论却不断受到其他一些理论的挑战。在这些理论比较有影响主要包括:其一是政府规制理论;其二是波斯纳的理论和法律经济学理论。二战后,为了克服市场失灵带来的社会和经济弊端,西方国家政府越来越多地采取了法制、行政规章等手段对市场垄断行为进行规制,由此产生了政府规制理论。该理论认为由于市场失灵的存在,政府有必要对一些行业进行管制。[13]在这种理论的指导下,律协的最低价构成了限价,政府应该对其进行干预。第二种理论是波斯纳的理论和法律经济学理论。[14]波斯纳通过其“法理学三部曲”——《法理学问题》、《超越法律》和《道德与法律理论的疑问》——从知识层面、社会层面和职业内部等多重角度系统地批判了当前这种所谓“坏的职业主义”所产生的种种弊端,呼吁要构建“好的职业主义”。在波斯纳看来,传统的以制造神秘、实行行业垄断为特征的职业主义观已经弊端丛生,造成了许多不可欲的后果,引发了整体社会对律师职业的不满。法律职业要应对新的社会形势、要回应社会整体的不满就应该重塑职业主义,以一种“好的职业主义”来取代原来的“坏的职业主义”,这种“好的职业主义”是“通过运用一套真正的、有价值的专门知识为基础的技巧,而不是通过培养职业神秘……来获得现有的地位以及与之相伴的特权”。对于律师收费的行业自治权,格兰特认为“收费是一种精巧的艺术”,以此来为这种行业自治权辩护,波斯纳则针锋相对:“不错,这是一种价格歧视的精巧艺术,通过这种艺术,垄断者的收益最大化了。”[15]也就是说,波斯纳将行业自治看作一种极有可能产生自利、垄断等恶果的行为。假如了解波斯纳与芝加哥经济学派之间存在千丝万缕的联系,我们也就理解了他所持的这样一种观点。芝加哥学派的经济学家一直信守“理性最大化”的经济学假设,他们认为:追求自身最大利益的想法,同样存在于专门职业人员和其他职业者身上。认为“为公共服务”作为其自身职业理念这样一种假设并没有得到实证材料的支撑。[16]因此,这些理论家们都主张适度地打破法律职业的自治权,当然也包括法律服务收费的管理权。
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