对于这种“竞合”现象，银行既可以选择民事诉讼方式解决，也可以选择刑事自诉方式解决。但是，如果银行选择了民事诉讼并被法院受理，就不能同时再为刑事自诉；反之，如果选择了刑事自诉并被法院受理，就不能同时再为民事诉讼。这在诉讼法理论上被称为“一案不能两立”原则。
假如银行选择刑事自诉，则许霆的行为符合
刑法关于侵占罪的定义、特征与犯罪构成，显然构成侵占罪，应处2至5年的有期徒刑。因为，当遗失物没有被取回且拾得人没有使用或随意处置就不属非法侵占，而当遗失物没有被取回但拾得人明确拒绝归还、挪做他用或出售、赠送给他人则属非法侵占，此时，只要符合
刑法有关规定就可以定罪。
关于上述理论解析，另有我国权威刑法学教材中的基本理论为佐证：“区分盗窃罪与侵占罪的关键，在于判断作为犯罪对象的财物是否脱离占有以及由谁占有。行为人不可能盗窃自己事实上占有（注：即上面说到的“事实行为”）的财物，对自己事实上已经占有的财物只能成立侵占罪。侵占罪的特点是将自己占有的财产不法转变为所有，因此，只要某种占有具有被处分的可能性，便属于侵占罪中的代为保管，即占有。从客观上说，占有是指事实上的支配（与非法占有目的中的占有不是等同概念），不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态……案例十二：持银行卡到自动取款机上取钱，取款机出错，大量吐出现金，该现金是非基于银行的真实意思，而是因为过错偶然丧失占有之物，具备遗失物的特征。持卡人此时将自动取款机吐出的现金占为己有的，可以构成侵占罪。（以上观点摘自张明楷《刑法学》第二版）
综上，就纯粹的法理学理论分析而言，对许霆案件，在法理学上可能得到的、比较科学的和正确的结论应该是：银行失去控制的174825元是因为第三者过错导致的遗失物或者遗忘物，许霆提取该遗忘物构成不当得利行为，在提取当时至被许霆非法侵占之前，许霆具有法定的（民法和
物权法意义上的）代保管义务，当许霆拒不归还并将不当得利挥霍完毕时，在银行提起刑事自诉的情形下应当被判定为侵占罪。
简明通俗地说：拣到银子不是错，拒不归还才是错。
2008年3月7日
