二、定性：被告人构成“诈骗罪”，而非“盗窃罪”
　　如今，人们常常通过自动取款机办理业务，这一过程与通过营业厅的工作人员办理业务并无本质区别。这就如同我们网上购物所缔结的合同，与其他以书面、口头方式订立的合同没有实质区别一样。因为自动取款机是银行通过相关计算机程序，预先设定了与办理业务相关代码和指令，可以替代工作人员完成相关交易过程。我国在司法实践中也是将自动取款机的交易行为视同银行工作人员行为的。例如，行为人捡到信用卡而在自动取款机上取款，会构成“冒用他人信用卡”的信用卡诈骗罪。这说明，我国刑法将取款机行为等同于银行行为是没有疑问的。
　　可见，被告人在取款的过程中，通过插卡、输入指令等步骤所进行人机交互的活动实际上是客户与银行方面的交易过程。这一过程完全的公开的，根本不具备盗窃罪所要求的“秘密窃取”的特征。因此，一审法院认定被告人构成盗窃罪属于“定性错误”。
　　笔者认为，本案被告人实施的行为在性质上属于诈骗行为。本案中自动取款机的缺陷实际上类似于人的智力缺陷。举例来说，某甲到市场买菜，卖主是位弱智，当某甲发现卖主智力有缺陷而将自己支付的10元钞票误认为百元大钞而找钱的时候，便想方设法地反复以10元钞票与之进行交易，以便令卖主找钱。将这一行为认定为盗窃显然不当，而应定为诈骗。本案中，被告人许某取款的行为本质上是与银行进行交易，只是利用了银行方面存在的疏忽和缺陷，而牟取不正当利益。所以，同样也属于诈骗行为。
　　有学者认为，诈骗罪的行为特征是“虚构事实”或“隐瞒真相”，而本案被告人既没有虚构事实，也没有隐瞒真相。这一看法是片面的，其错误之处在于，论者对“虚构事实”、“隐瞒真相”作了刻板的教条式理解。本案中，被告人发现能够以1元的扣款数额换取1000元的现金，实际上是明知由于机器故障会导致取款机无法作出正确判断，不能进行正常的交易。在此种情况下，一个诚实的交易者应当停止交易，或者向取款机的所有者反映该情况，在问题解决后再恢复交易。然而，被告人许某却隐瞒该事实，而继续在机器存在故障的情况下与银行发生交易，以便牟取非法利益。因此，本案被告人确实存在以隐瞒真相的手段非法占有银行财物的行为和故意。
　　早就有学者阐述过以“不作为”的方式隐瞒真相同样构成诈骗。高铭暄教授主编的教科书中曾经举例予以说明：“例如，甲向乙借了2000元，不久即归还了。但是，数月之后，甲以为还未归还，又给乙送去2000元。乙明知甲已归还，却不告知这一事实，将钱收下，即构成诈骗。这类方法一般少见，并且在一定意义上显示出具有不作为的特点。”（参见高铭暄主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社1998年版，第782－783页。）因此，本案中的许霆在发现取款机故障的情况下，如果要再次进行交易，那么，他对于取款机发生故障的事实是负有告知义务的。

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