但是美国最高法院认为,严格适应TSM标准与其在先的判例所确定的标准并不一致。那么这些在我国《审查指南》下共存的标准是否存在问题呢?是否满足TSM标准的组合发明都能满足协同效应标准或预料不到技术效果标准呢?我们认为对TSM采取严格的解释情况下,即在先技术的教导/启示必须清楚明确的存在,审查员必须清楚告知启示的理由的要求可能使得不具有协同效应以及预料不到的技术效果的发明获得专利。我国的《审查指南》也认识到这一点,认为如果发明与现有技术相比具有预料不到的技术效果,则不必再怀疑其技术方案是否具有突出的实质性特点,可以确定发明具备非显而易见性。如果通过本章第3.2节中所述的方法(即判断显而易见的一般方法),可以判断出发明的技术方案对本领域的技术人员来说是非显而易见的,且能够产生有益的技术效果,则发明具有突出的实质性特点和显著的进步,具备非显而易见性,此种情况不应强调发明是否具有预料不到的技术效果。[36]显然中国对显而易见性的判断采取了更为严格的标准,以TSM为基础,辅以一些补充性准则。
(二)、对我国标准的反思
从美国非显而易见性标准的演变来看,建立适合经济发展水平与社会政策目标一致的专利制度一直是其行动的方向。那些已经获得关键技术和具有创新能力的发展中国家来说,在其经济发展结构形成时期,通常采用了“弱”的知识产权保护形式,而不是相反。在那些经济快速发展的国家中,较弱的知识产权保护体制要比较强的更为常见。[37]日本韩国的经验证明在国内技术水平不高、创新能力不足的情况下,模仿其它国家的先进技术是其发展的必由之路。日本、韩国以及台湾地区的经验证明在技术发展的早期较弱的知识产权保护有利于技术的吸收与消化。[38]中国现在属于快速发展的国家,其科技水平以及创新能力还相当有限,世界经济论坛发布的《2006-2007年全球竞争力报告》中国的科技准备程度指标为75位,创新指标为46位,因而我们理应采取较弱的专利保护水平。虽然TRIPS协议规定了知识产权保护的最低标准,但是其存在的灵活性是我们可以使用,对于专利制度来说,其中最重要的一点就是专利“三性”的灵活性。[39]而其中的非显而易见性标准的灵活性是最易利用的,美国专利历史对非显而易见性灵活性的利用就是最好的证明。事实也证明我国所确立的较高的非显而易见性判断标准并不利于我国的技术创新与发展,在某种程度上,甚至阻碍了正常竞争的开展。
中国现今较低的非显而易见性标准带来的危害是显而易见的。中国每年专利申请量、授权量全球第一,但其整体质量令人担忧,因为这些专利约有一半是没有任何意义、只会扰乱市场的垃圾专利与问题专利。据国家知识产权局资料统计,进入社会的“问题专利”占到了所有授权专利的40%-50%,[40]这是一个非常惊人的数字。这些问题专利成了不法企业为了恶意打击竞争对手,另一方面是因为另一些企业为了防范竞争对手的恶意打击的工具。这种滥用专利权的行为,违背了知识产权制度的终极目的,即保护发明、鼓励创新、维护公正合理的竞争环境。因此,清理“垃圾专利”,刻不容缓。[41]同时由于较低的非显而易见性授予标准,使得我国授予的许多专利无产业化价值。有官员认为专利实施与产业化率较低的原因是我国专利技术转化为社会生产力的市场机制失灵的原因造成的。其实这只是问题的一个方面,笔者以为我国专利产业化较低的主要原因是我国专利的创造性不够,不能满足产业化的需求。
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