羞辱性法律惩罚的第三个功能同样可以从“信号传递—合作”的重复博弈模型中推导出。可以看出,以上的结论都是基于对社会中群体的分析做出,而并没有涉及国家权力本身。根据现代法治理念,当国家权力制定出法律这一信号体系后,法律即应该取得自己的独立地位,因此从规范性(normative)的角度分析,不但社会中的民众应该根据法律的规定发出信号以显示自己作为合作者的身份,而且国家权力本身也应依据法律规则发出信号以显示自己作为合作者的身份(法治国家)。当然更确切的说,应该是国家权力的执行者(比如深案中福田区的警方人员)也应发出信号显示自己作为合作者的身份,这种合作者的身份是国家权力运行的合法性基础所在。
国家权力的执行者主要通过两种方式发出信号:第一种是通过遵守法律规定来发出信号(比如警方人员自己不去卖淫嫖娼),第二种是通过制裁拒绝发出信号的非合作者来发出信号,这种方式与羞辱性法律惩罚的功能有关。法律作为一种信号体系之所以特殊就在于它有国家权力执行者所实施的国家强制力作为后盾支撑,个体之所以愿意根据法律规定发出合作信号部分的就是因为这样可以避免国家强制力的惩罚。但是,发出信号是一种成本高昂的行动,个体只有在预期的未来收益高于信号成本时才会持续发出信号。因此当个体遵循法律的规定发出信号时,他们就由此承担了高昂的成本,所获得的未来收益不但包括社会中其他合作者的合作,还包括避免国家权力执行者对自身进行惩罚(负数的成本)。同时在这个过程中,国家权力的执行者负责发现与惩罚拒绝发出信号的个体,通过这种方式确保群体中其他合作者未来收益的获取并且显示自身作为合作者的身份。然而,如果国家权力没有对群体中出现的非合作者进行惩罚,特别是当这种情形普遍存在时(比如深案中色情场所在福田区泛滥成灾),个体继续发出信号所获得的收益就会显得减少了许多(因为拒绝发出信号而遭受国家权力惩罚的几率变小,也即负数的成本减少),相对来说发出信号的成本就会增加,由此具备最大化理性的合作者转变为非合作者的可能性相应增加。其结果是导致群体中的合作者和非合作者都不再将国家权力的执行者作为合作者看待,国家权力的执行者只能以非合作者的身份来维护法律信号体系的运行,这不但令合作者无法信服,非合作者也同样不会认同(“为什么这么多人卖淫、嫖娼,偏偏要抓我?”),国家权力运行的合法性基础由此遭到质疑,甚至导致只能依靠群体中“敢怒不敢言”的情绪予以维持。
为了避免这种情况的发生,国家权力的执行者可以通过实施羞辱性法律惩罚,利用这种惩罚的公开性,在尽可能广的范围里发出自身作为合作者的信号,以展示国家权力运行的合法性。从对深案的新闻报道中可以看出,福田区的“三沙”地区是改革开放后较早出现的色情场所,有深圳的“芭提雅”(泰国色情胜地)之称,色情场所极为密集,甚至已经开到警方的眼皮底下。这种现状与国家权力执行者(深圳福田警方)的行政不作为有密切关系,这也就意味着福田警方长期以来怠于发出合作者的信号,已经使国家权力行使的合法性产生了危机(否则怎么敢将色情场所开到警务室边)。为了扭转这个局面,重新建立起合作者的声誉,福田警方采取了对妓女与嫖客们示众处理的羞辱性法律惩罚,希望通过这种有效信息传播方式使人们知道,他们仍然是合作者,国家权力的运作仍然具有合法性。这就是羞辱性法律惩罚的第三个功能。
三、为什么消亡?——羞辱性法律惩罚的缺陷
羞辱性法律惩罚虽然具有上述三种功能,但是随着近代法治文明的发展,除了个别的例子之外,纯粹的羞辱性法律惩罚从整体上来说已经退出了历史舞台。这其中的原因固然与近代以来,作为独立个体的人的地位提高以及对人的尊重观念增强有关,但是理由并不仅仅止于这些,“信号传递—合作”的重复博弈模型的分析显示,更主要的原因在于羞辱性法律惩罚的内在缺陷。
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