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民事诉讼协同主义:在理想和现实之间

  (二)合理的协同主义与诉讼义务合理化
  对于协同主义能否替代辩论主义的地位,民事诉讼法学界内部的观念和话语是分歧的。大陆法系国家,特别是德国民事诉讼法学界围绕这一问题展开的论争近乎白热化。肯定者认为,从在诉讼中的力量对比的角度来理解的话,诉讼步入了法官的指挥和援助的所谓“作业共同体”,其大大动摇了辩论主义的妥当性[17]。否定论者则认为,辩论主义所确认的当事人自我负责的精神并没有改变,双方当事人仍然要为自己的诉讼行为负责,尤其是要由自己承担疏忽实施诉讼的责任。在这个意义上,虽然真实义务和阐明权在一定意义上修正了辩论主义的内容,但不可能取代辩论主义。
  重诉讼义务轻诉讼权利,是协同主义理论为学者诟病的要害之一。就当事人的诉讼权利义务关系来讲,诉讼权利处于优先的位置,当事人依法行使诉讼权利是民事诉讼最主要的内容,至于真实义务、诉讼促进义务等则处于辅助的、次要的位置。与传统的诉讼义务内容相比,上述列举的协同主义所包含的一系列义务是为当事人额外附加的诉讼义务。设置这些诉讼义务的必要性已经在上面述及。这些额外的诉讼义务的负面效应的作用,则是可能打破民事诉讼应有的诉讼权能平衡关系,其最为直接的负面后果就是当事人难以对法院的审判权形成制约;而且,由当事人承担过重的真实义务、完全义务、诉讼促进义务等,也会导致公民享有的由宪法所保护的诉讼权受到危害。这是因为,尽管协同主义的初衷并非限制当事人寻求司法保护,但是过于严苛的真实完整义务确实加大了精神上的负担,只能令当事人们对诉讼望而却步,这进一步增加了当事人利用司法来保护自己权益的难度。
  季卫东教授描述的实质性程序弊端可能有助于我们认识协同主义的缺陷。即,因为实质正义不仅仅满足于形式合法性,还需要参酌情节、形势、道德规范及当事人共识等进行裁量与衡平,所以只是对未来审理结果的一种公平承诺。当事人如果以实质正义为博弈对象,必然要面对长期交涉和结果不确定的风险[18]。应该说,协同主义加在当事人身上的额外的诉讼义务极有可能会危及民事诉讼法的安定性,而且,协同主义的社会认知可能性、操作可能性都令人怀疑。
  第一,协同主义理论为诉讼主体设置的各诉讼义务带有模糊性,不易把握。当事人的真实完整陈述义务在保障当事人行使诉讼权利等基本问题上存有深度的不安定性和矛盾性,很难获得社会的认同。对于阐明义务,法官行使到何种程度或是否必须要行使,这个界限划分相当困难。域外的立法例表明,阐明的范围与审级制度、国家权力观念、司法权威和司法意识等因素息息相关,不确定的阐明范围又极易导致阐明权的滥用。例如,法官在行使阐明权时可否针对攻击防御方法指示当事人?这里就陷入一个悖论,如果指示当然会违背法官中立消极的审判角色,但若不就此与当事人讨论,则当事人又极有可能不能进行证明,无法认知案件的事实。阐明权行使的难度正如谷口安平教授描述的那样:“法院进行阐明在某一程序内是义务,在该程序以上便成为权限,再过一定限度时则为违法(违背辩论原则)。”[19]再如,讨论义务在客观上存在着使法官从消极的角色变成主动角色的危险倾向。由于法官实质上的诉讼指挥权扩大了,如不为它设定严格限制则极易导致权利的滥用;因此,合理的协同主义应对法官的诉讼权利施以如下规制:法官在与当事人共同讨论诉讼材料过程中要充分保障当事人行使诉讼权利;不仅仅要接受和利用双方当事人的陈述,而且也要督促双方当事人使自己的陈述完整,以达到澄明案件事实情况的目的。特别是,无论如何法官不能突破一个底限,即法官只是超然于双方当事人的中立者。
  第二,泛化的协同主义不具备操作可能性。协同主义项下的诸多诉讼义务不过是一种理想化状态的诉讼义务。阐明权的行使在指示当事人变更诉讼事实理由的时候就遇到了难题。由于存在新旧诉讼标的两种不同的识别标准,按照新诉讼标的理论所说的请求理由,在旧诉讼标的看来则可能是诉讼标的,因此,诉讼请求理由的变更就会是诉讼标的的变更[20]。就真实义务来讲,尽管一些国家立法确定了这样的义务,但如何认定违反义务,对违反真实义务的当事人施以何种制裁,也是一个难题;而且,即便当事人进行了虚假陈述或者隐瞒了事实、法院对此作出认定也是耗时费力的事情。可以说,《民事诉讼法》中规定罚款等法律后果,无异于纸上谈兵。在这个角度分析,当事人的真实陈述义务的可操作性值得考虑。以下特例的处理,更是凸现出真实义务的尴尬。


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