在当事人方面,协同主义上升为诉讼模式也存在着难以逾越的障碍。协同主义的出现不可能免除当事人的自我责任,也不会改变法院裁判对象源于当事人的事实主张的规则。协同主义论者一个比较有力的论据是:如果绝对、机械地恪守法院消极角色,法院只根据当事人主张的事实作出判决,即便是因当事人自己诉讼上疏忽,因没有主张必要的事实就让他承担败诉结果的话,不但对当事人不公平,客观上助长诉讼投机现象;从社会效果看这样的民事诉讼制度也会失去人们的对它的信任。作出如此判断的出发点有其合理性,但是必须看到:第一,法院职权的扩大并非漫无边际,遵循现代司法理念的法院只在有必要“照管和促进社会的共同生活”时,才会限制当事人的诉讼行为,即便是限制也是一种有节制的而非监护状态的制约;在这一理念之下,当事人仍然负有提出事实材料的责任;第二,当事人诉讼地位会受到不利影响。在所谓协同状态下,一方面法院要帮助当事人提出事实材料,另一方面它又要为防止当事人虚假陈述或拒绝陈述而强迫他们真实陈述,这无形中将当事人降格为诉讼客体,成为诉讼对象。
因此,在所谓的协同主义状态下,法官在发现事实中的职权探知只应当是辩论主义规则的一个例外情况,而不具有普适意义。例如,公益诉讼就是适用协同主义的例外情况,如果一方当事人或者双方当事人未能完整、正确陈述案件事实,不能正确地提出事实主张并进行证明,法院无法确认真实的权利状态的话,法院则应主动实行职权探知,通过履行发问和指示义务来加强控制程序的进行,以帮助那些不谙法律的当事人,使他们能真正了解诉讼行为和事实材料的意义,并能对自己提出的案件事实负责。
(二)“诉讼工作组”与诉讼角色分化
以施瓦布教授为代表的德国学者将诉讼协同关系比作“当事人与法院组成了协同解决民事纠纷的工作组”②,法官在诉讼中不再被动和消极,与当事人之间形成了一种互动或协动关系。其结果是,民事诉讼不再是过去那种由当事人支配和主导的作业体制,而是一种依靠法院指挥和辅助形成的“作业共同体”。这看似是一种和谐的诉讼状态,但却并非任何国家的民事诉讼都能轻易实现。因为这种诉讼状态以程序角色高度分化为基础,否则,民事诉讼职能就会模糊和混同,法院和当事人、当事人和当事人之间的诉讼权利界限就会模糊不清,反倒会给纠纷解决制造程序上的不公正;而且,民事诉讼的基本形态是双方当事人对立争执,诉讼一经成立,就产生了作为诉讼主体的法院及双方当事人之间进行交涉的领域。在此基础上所为的各种诉讼行为作为诉讼程序向前发展,在当事人间形成利害对立的紧张、浮动的状态。当事人之间的冲突往往难以调和,指望当事人和法院能够在诉讼中进行合作,不过是人们理想化的期待而已。
上述论证表明,协同主义理想与辩论主义支配下的诉讼现实之间是断裂的。它的出现并没有改变传统民事诉讼模式中以法官中立为显著特征的自由主义诉讼程序;即便法官的职权有所增强,也没有颠覆当事人主义的根基。双方当事人的对立争执的诉讼关系并没有因为协同主义的出现而发生根本性改变,法院裁判诉讼仍然是在辩论主义支配下做出的。尽管大陆法系一些国家在民事诉讼立法过程中企图根据协同主义所认真规划的义务来改造诉讼,但就协同主义的本质而言,其功能只能带有启发意义。即便在德国,协同原则也是民事诉讼法学者的理想,远远没能化作学术的主流观点,指导实践更是无从谈起。奥地利式的协同主义立法仍侧重于当事人主体地位的维护和当事人意思自治的尊重。
总体上,协同主义是一种民事诉讼理想。它试图将发现真实、实现实质正义的目标呈现于理想的诉讼之中,并促成这些目标的实现。但就实践结果看,协同主义不可能以其被完美描绘的形态付诸实现;所以,所谓协同主义在很大程度上不是对事实的描述,而是一种理想型(ideal type)或者说典型分析方法。它超越了具体情境,是为了突出现象之间的关系和意义而采取的一种知识手段。以上述概念描述各国或地区的总体的或部分具体的民事诉讼形态,很大程度上可能夸大了事实,将真实义务、阐明义务、诉讼促进义务加以简单捆绑,甚至基于我们意识形态等方面的考虑,进行选择、构造,其结果则有可能违背民事诉讼规律。
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