6.民用航空管理相对独立。原则上实行愿在香港实行的民用航空管理制度,主要限制为:(1)按中央人民政府关于飞机国籍标志和登记标志的规定,设置自己的飞机登记册;(2)外国国家航空器进入香港特别行政区须经中央人民政府特别许可;(3)航空运输协定和协议涉及到中国其他地区的,由中央政府签订,其他协定经中央政府具体授权香港政府签订。
7.外交有限自主。基本法第一百五十一条规定,“ 香港特别行政区可在经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、体育等领域以‘中国香港’的名义,单独地同世界各国、各地区及有关国际组织保持和发展关系,签订和履行有关协议”。
第二类,立法权
1.原有法律保留。基本法第八条规定,香港原有法律,即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法,除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外,予以保留。这种处理是一种主权认可,既体现了中央主权,也维持了香港法律制度的稳定。
2.相对完整的立法权。除不能制定、修改、解释基本法,不能和基本法相抵触外,香港立法机构在特区自治权范围内自行立法。适用于香港的全国性法律限于国防、外交和其他按照基本法不属于自治范围的法律,为了明确起见,基本法还专门列了一个附件三。根据基本法第十七条的规定,在立法程序上,特区立法机关制定的法律须报全国人大常委会备案,但备案不影响生效。
第三类,司法独立
1.原有司法体制保留。基本法第八十一条规定,原在香港实行的司法体制,除因设立香港特别行政区终审法院而产生变化外,予以保留。
2.审判独立。基本法第八十五条规定,香港特别行政区法院独立进行审判,不受任何干涉,司法人员履行审判职责的行为不受法律追究。
3.法官独立。中央政府除了第九十条规定的对于香港终审法院的法官和高等法院首席法官的任命或免职时由全国人民代表大会常务委员会备案外,对香港法官不行使任何权力。
4.终审权。基本法第十九条规定,香港特别行政区享有独立的司法权和终审权。
香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外,对香港特别行政区所有的案件均有审判权。香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。香港特别行政区法院在审理案件中遇有涉及国防、外交等国家行为的事实问题,应取得行政长官就该等问题发出的证明文件,上述文件对法院有约束力。行政长官在发出证明文件前,须取得中央人民政府的证明书。
5.对基本法的有限的解释权。基本法第一百五十八条第二和第三款分别规定:
全国人民代表大会常委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。
香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。但如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释,而该条款的解释又影响到案件的判决,在对该案件作出不可上诉的终局判决前,应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。如全国人民代表大会常务委员会作出解释,香港特别行政区法院在引用该条款时,应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此以前作出的判决不受影响。
四、主权作为一个权利束:重访博丹
了解了中英谈判和基本法起草过程中的主要主权问题,并对中央政府和香港特区政府各自的权力获得一个具体的印象后,我们不禁会问:这种权力分配合理吗?合理与否可以从两个层面来探讨,一是从有效地解决实际问题的角度看,什么样的解决方案可以实现利益最大化;二是从规范的角度看这种制度安排是否有利于国家建设。在对基本法的分权或授权进行实质性的评价之前,有必要探讨一个一般性的主权理论问题:主权到底包括什么权利要素(这里,权力和权利可以和权力交换使用)?换言之,哪些权利必须由主权者保留?
如何来甑别各种权力,认定哪些权力为主权权力呢?还是让我们重访主权理论的鼻祖博丹[10]。
博丹是十六世纪法国最伟大的法学家和最有原创性的政治理论家。他的主权理论是现代政治理论(
宪法理论)的转折和基础。博丹把对主权的界定作为自己写作《国家六书》的首要任务。他毫不含糊地指出,“主权是国家绝对和永久的权力”。如何辨认主权者呢?要认识主权者,我们就必须知道只属于主权者而不能和他人分享的权利,或者说主权的标志性权利。博丹考察了古代以来的论述,发现由于种种原因,没有一个作者清楚地论述了主权者不可与人分享的权利。博丹在进行列举之前,反复强调了他的规范性基础:主权特权必须是这样一种权利,它只能适用于主权君主。如果可以和臣民分享,那就不能说是主权的标志[11]。根据这个标准,他认为,主权的区别性标志不是施与正义(司法),也不是设立和罢免官员,因为这些权力是可以分享的。博丹主张,主权的第一项特权或第一个标志是对全体普遍地或对每一个人个别地施与法律。博丹的施与法律(give law)概念的内涵非常宽泛,包括主权的其他特权——宣布战争和媾和;终审;设置罢免最高官员;定税与免税;赦免;决定货币和度量衡;宣誓效忠。因此,甚至可以说只存在一项主权特权。考虑到法律的内涵太宽,博丹决定把第一项特权限定为制定法律的权利,把其他的特权单独列举出来。
这样,他把宣布战争和媾和的权利列为第二项主权特权,该权利是最重要的权利之一,关涉到国家的存亡。
设置罢免主要官员,即最高官员的权利被列为第三项主权特权。最高官员、行会和法团有权任命自己的官员,这是常事,所以主权只能限于对最高官员的任免。在实行选举的国家,如果是根据国王的意志或同意进行的,那么选举就不是主权行为,无损于主权权利。
终审权被列为第四项主权特权,他所说的终审权除了上诉还包括公民申诉程序(civil petition)。很多法学家常常把公民申诉程序作为一项主权特权,博丹把它作为终审权的一种类型。
赦免权是主权的第五个标志。博丹认为这是主权终审权的一个后果,任何官员不管多大都没有这个权利。但是他主张国王只能用赦免违背市民法律的人来显示他的仁慈,国王无权赦免那些违背上帝法律的人,比如杀人犯,因为国王也是神法的臣民。
第六项特权是效忠仪式(fealty and liege homage)。
第七项是铸币权(coinage)。铸币权和法律属于同样的性质,在希腊语、拉丁语和法语中,从词源上说,法律(希腊文nomos, 法文loi)都是货币的词根,博丹认为铸币权是仅次于法律的影响最大的权利。博丹认为货币的图像、签章并不重要,但调整货币的法律和货币的价值都必须取决于主权者。