第三项,防务权。国家安全与防务和外交一样从来是国家的主权职能,被称为高位政治。防务的概念在不同的时代和不同的语境中含义有很大差距,在军事学上其原始意义是防止敌人侵入领土,但是随着技术的发达和国家职能的扩张,防务不仅仅指向领土安全,还包括经济安全,信息安全,卫生安全等方面。防务除了防御外敌,还包括防御内部暴动和武装颠覆;除了对人为破坏行为的防御,还包括对自然灾害的防御、救助。防务在广义上包括为了保障国家安全所采取的一切行为,在狭义上仅仅包括日常国防管理,即常驻军队、民兵管理和国防设施管理、国防教育。基本法第14条规定,“中央人民政府负责管理香港特别行政区的防务”。基本法的防务的具体内涵是什么呢?基本法第14条接着规定,“香港特别行政区政府负责维持香港特别行政区的社会治安。 中央人民政府派驻香港特别行政区负责防务的军队不干预香港特别行政区的地方事务。香港特别行政区政府在必要时,可向中央人民政府请求驻军协助维持社会治安和救助灾害”。我认为该条款的基本意思是把防务权和警察权分离,中央政府只拥有防务权。不能简单地套用对内防务和对外防务的两分法,进而认为对内防务权全部属于特区政府,因为紧急状态决定权属于中央政府,一旦香港发生暴乱或分裂,中央政府理当干预。这一点,在香港问题上也许并不那么引人注目,但是在原则上我们绝对不能否定中央政府在极端状况下的对内防务权。如果我们设想台湾的统一模式的话,我们就会更多地考虑在台湾发生分裂的情况下中央政府是否有权干预。防务权可以包括驻军权,但是军费如何负担呢?基本法规定,驻军费用由中央人民政府负担。这一点值得置疑,因为香港实行财政独立,不向中央政府纳税,这就等于说,香港免费享受由大陆人民支持的国家军事服务,显然是不平等的。
在学理上,战争状态和紧急状态决定权包括在广义的防务权的概念之内,防务管理是从属于国防的一项权力。为此,本文没有把紧急状态决定权单独列举出来。这一项权力对于主权者来说是至关重要的,甚至于施米特将其视为主权的本质。他的用语是例外状态(或翻译为非常状态)[8],和法律上的紧急状态应该含义一致。基本法没有直接规定紧急状态决定权,而是在第18条间接提到。该条规定,“全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态或因香港特别行政区内发生香港特别行政区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定香港特别行政区进入紧急状态,中央人民政府可发布命令将有关全国性法律在香港特别行政区实施”。显然,当香港出现危及国家统一或安全的动乱时,全国人大常委会有权决定特别行政区进入紧急状态,当香港直接面临外国侵略时或中国其他领土面临侵略时,中央政府可以宣布包括香港地区在内进入战争状态。这项权力是无论如何都不能剥夺或让渡的,否则的话主权者就不能成其为主权者了。第23条规定,特别行政区应该自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为。日常执行的权力属于香港特区的警察权,但是,一旦叛国、分裂、颠覆的行为到达某种严重的程度和相当的规模时,中央政府是否应该受第14条的约束,即应特区政府的请求而干预呢?我以为,第18条应该解释为中央政府可以主动决定。理由是,第一,这是关系到国家统一的主权特权,应由主权者“决断”(施米特用语),不受地方当局的限制;第二,第十八条并没有规定“应请求”;第三,第14条规定的“维持社会治安”和第18条的规定的紧急状态是两种不同的情况和权力。
第四项,任命行政长官和主要行政官员的权力。主要官员的任命权是一项主权权能,也是共产党执政的一项法宝,从一般理论和中国经验两方面看,该权力都必须属于中央政府。但是,基本法的规定潜含了一个矛盾,那就是第15条和第45条第1款的规定之间如何和谐的问题。 第十五条规定, “中央人民政府依照本法第四章的规定任命香港特别行政区行政长官和行政机关的主要官员”。 第四十五条规定,“香港特别行政区行政长官在当地通过选举或协商产生,由中央人民政府任命”。行政首长的产生必须经过两道程序才能发生法律效力:首先要经过当地选举或协商,然后需要得到中央政府的同意、任命。如果第一道程序具有法律效力,那么中央政府的任命就是形式性权力;如果中央政府的任命是实质性的权力,出现中央政府与地方意见不一致时就应该否定地方程序的效力,而重新协商或选举。此时就会出现一个在性质类似于“
宪法危机”的基本法危机。为了避免危机的可能性,就只能依靠非正式的事前沟通,把候选人名单提交中央政府征询意见,待地方和中央政府就候选人名单达成一致意见后再付诸正式程序[9]。和内地省市相比,香港在人事方面的危机概率显然要高于内地,因为香港不存在内设于地方的中共党委。这种非正式程序的必要性从一个角度暴露了中央政府主权和地方高度自治之间的张力。
(二)、香港特区政府的权力范围
第一类,行政权。基本法第16条规定,“香港特别行政区享有行政管理权,依照本法的有关规定自行处理香港特别行政区的行政事务。”这里的行政管理权含义非常宽泛,对应主权要素,举其要者如下:
1.财政独立权。第一百零六条规定,“ 香港特别行政区保持财政独立。香港特别行政区的财政收入全部用于自身需要,不上缴中央人民政府。中央人民政府不在香港特别行政区征税”。该条款内容在《中英联合声明》的第三条第八项有明确规定,是对后者的落实。
2.独立货币金融制度。基本法第一百一十条规定,香港特别行政区政府自行制定货币金融政策,第一百一十一条规定,港币的发行权属于香港特别行政区政府。港币的发行须有百分之百的准备金。第一百一十二条规定,香港特别行政区外汇自由兑换。第一百一十三条规定, 香港特别行政区的外汇基金,由香港特别行政区政府管理和支配。
3.关税独立。基本法第一百一十四条规定,香港特别行政区保持自由港地位,除法律另有规定外,不征收关税。第一百一十五条 香港特别行政区实行自由贸易政策。第一百一十六条规定,香港特别行政区为单独的关税地区。香港特别行政区可以“中国香港”的名义参加《关税和贸易总协定》、关于国际纺织品贸易安排等有关国际组织和国际贸易协定,包括优惠贸易安排。香港特别行政区所取得的和以前取得仍继续有效的出口配额、关税优惠和达成的其他类似安排,全由香港特别行政区享有。
4.土地权利制度独立。基本法第七条规定,“香港特别行政区境内的土地和自然资源属于国家所有,由香港特别行政区政府负责管理、使用、开发、出租或批给个人、法人或团体使用或开发,其收入全归香港特别行政区政府支配”。第五章第二节具体规定了对土地权利的保护,和内地的制度形成鲜明的对照。
5.航运管理相对独立。基本法第一百二十四条规定,香港特别行政区政府自行规定在航运方面的具体职能和责任。航运自主权只有两点限制,即第一百二十五条规定的船舶登记须以“中国香港”的名义颁发有关证件,第一百二十六条规定的外国军用船只进入香港特别行政区须经中央人民政府特别许可。