在基本法起草过程中,尽管大家认可了“主权——授权——高度自治”的理论,但还是在具体层面提出了几个授权的“难题”[6]:
1、在基本法中是否应该写明
宪法具体哪些条文可以适用于香港?
宪法在香港的适用问题是一个两难问题。我们不能说
宪法整体上不适用于香港,那样就意味着香港和中国大陆结盟,
宪法只适用于大陆,大陆和香港的关系由一个盟约规定,如此一来,香港回归就是自决归属,全国人大单方面也无权制定基本法了,而应该由香港当局根据盟约制定自己的
宪法。这显然和中国的原则立场抵触。我们也不能说
宪法每一条都直接适用于香港,那样的话就否定了高度自治或一国两制,基本法也没有必要了。能否列举哪些条文可以适用,哪些不能呢?这样处理,对于香港而言是方便有益的,但是全国人大直接在基本法中限制
宪法的适用范围于理不通,尽管
宪法第
31条授权全国人大决定在香港实行何种制度,但没有规定
宪法自身部分地不适用于香港。修改
宪法,在
宪法中明确规定如何?答曰:否也。理由是,制宪权是主权的一种表现形式,制宪权的主体是“中国人民”,这个“中国人民”是整体的抽象的,香港的中国公民也包括在内。人民在立宪的时候是以主权者的资格对于人民自身普遍地立法,如果现行
宪法规定大多数条文不适用于香港人的话,实际上不仅仅免除了香港人接受主权统治的义务,也把香港人从制宪权主体中排除出去了,制宪就变成了大陆中国人的事情,香港人遵守
宪法的某些条文就变成了大陆强加在他们身上的义务了。
基本法的做法是,不列举
宪法哪些条文适用、哪些不适用于香港,但又掩盖不了
宪法大部分内容不适用于香港的事实。有没有第三条出路?所谓第三条道路,就是重新制定一部
宪法,把香港、澳门、内地(甚至可以预期台湾)都适用的内容写入一部
宪法,全国人大为各地制定一部基本法[7]。当然实际的做法可以是保留目前香港、澳门的基本法,修改目前的
宪法,改称内地基本法,再制定一部统一的
宪法。这种设想不仅可以理清目前基本法和
宪法的含糊不清的关系,而且面向未来统一台湾的伟大事业。但是,第三条道路其实是联邦制的道路,是对现有的主权结构的重构。按照这种设想,内地必然也需要分割成若干个高度自治的单元,否则无法维持平衡。同时,这个设计也将对共产党的领导权和领导体制提出挑战,因为联邦制下的联邦政府需要自由选举产生。另外,在联邦制下,地方的基本法也就不应该由全国人大制定,而应该各地自行制定了。
实际上,上面的问题是直觉的利己主义的发问,是错误的思维,也并没有上升到理论层面。在理论上,我们可以把基本法看成中国的
宪法性法律,一部仅适用于特定地区的的
宪法性法律。在中国的法律学科安排上,就是这样对待基本法的。因此,对于香港来说,基本法就是具体的“
宪法”。这也可以解释为什么香港人称基本法为“
宪法”或“小
宪法”,而大陆学者坚决抵制了。其实大陆学者并不是否定基本法是特殊的
宪法性法律,他们潜在的或明确的意思是坚持“主权——授权自治”的原理,反对主权分割的联邦制倾向。在这个具体的“
宪法”之上还有一个总的
宪法,为了在名称上区别于联邦制下的州
宪法,我们称之为基本法。因此,从整体上说,
宪法作为一个法律当然对香港有效,否则基本法就是无源之水。但是
宪法的具体条文除直接相关的之外,其余条文仅具有辐射性效力。哪些直接相关呢?是不是只有第31条?绝非如此,所谓“相关”就是“关系”( relationship),包括中央和香港双方(不表示对等),这样,问题就演变成“什么是涉及到中央和香港关系的事务?”。“关系”既有形式的因素,也包含了日常性、流变性的因素。因此,具体哪些是直接相关的,这必须在“主权——授权——高度自治”的理论基础上结合基本法的特殊规定才能判断,只能在个案中由全国人大常委会作出最终解释。我的结论是,在基本法中既没有必要,也不能写明
宪法那些条文不能适用于香港。