领土权和统治权能否分离?为什么中国收回香港时就必须对香港具有统治权呢?上面把主权分解为领土权和统治权,仅仅是一种逻辑分析方法,并不必然表示二者在实践中可以分离。如果领土上没有居民,主权自然就不包含统治权的内涵;如果领土上有居民,主权就包含了两方面。在中英谈判的过程中,当英国人的主权主张被中方严词拒绝后,他们构想和提议的方案就是领土权和统治权分离。起初,他们坚持英国人对香港的治权或行政管理权,这被简称为“以主权换治权”,后来又试探续延租赁以便继续管理香港。这种方案其实是自作聪明,也是对中国人的主权知识的嘲弄。其实,主权和治权不是一个层面的东西,前者包含后者。由英国人继续行使统治权,中国不仅失去了统治权,而且等于中国只收回了领土权中的所有权和收益权(租金)权能,对领土的占有和使用权也必须出让。“主权换治权”本质上是领土租赁外加治权出让。中国人不至于弱智到接受这样的方案的地步,也不至于如此不顾尊严。英国人无趣地收起了自己的如意算盘。最终的妥协是中方完整地恢复行使领土权和统治权。
面对各种有关香港在1842-1997年期间的主权状况的说法时,我们要区分中国主张收回香港的权利资格所采用的修辞、原则立场和为了和平地实现恢复行使主权而解决遗留问题时所采用的具体策略。在宏观层面,中国否定不平等条约的效力,在遗留问题的处理上,中国政府实际上采取了领土权的所有权和占有(占领)分离,统治权的正当权威和实际权力分离的策略。宏大叙事和实际策略之间的裂隙,是一个明摆的事实。这个事实往往被中国的学者,特别是历史学家所忽视,或者故意避而不谈。这个裂隙(以及故意掩饰该裂隙的做法)是一种政治智慧,是双方达成一致的空间。设若没有留出这个裂隙,香港问题的解决将完全是另外一种模式。在理论上,中国有权采取其他手段和方式收回香港。这种裂隙习惯上被大而统之地概括为“原则性和灵活性结合的”政治艺术。这是现实主义的政治理性和智慧,区别于浪漫主义的武侠复仇,其要义是,追究历史是为了证明当下的合法权利和实现未来的利益,并不是为了清算历史本身或为了报复。在政治革命中,这是一种常用的智慧。革命者必须否定旧政权的合法性,但在革命取得成功之后,摆在新政权面前的有两种选择,一是彻底否定以前的法权秩序,包括法制和权利,二是基本承认旧法制和市民权利,保持社会的稳定。新中国的建立采取了第一种策略,废除了《六法全书》,重新分配土地。在香港问题上,中国政府采取了第二种策略,实现了平稳过渡。在中英谈判之初,香港居民担心中国政府将采取第一种极端策略,有些“人心惶惶”,纷纷移民。一旦我们选择了第二种策略并始终坚持高度自治,“港人治港”,香港居民便安居乐业了。这种策略对于我们预想台湾统一不无启发意义。
二、授权:主权与自治权的逻辑纽带
中英谈判直接规划香港的未来,除了中英两个主权国家之外,是否应该把香港作为一方?
中国奉行人民主权,人民是最终的政治意义的主权的归属。在香港回归之后,人民的概念包括香港的中国公民,回归之前是否包括香港的中国人呢?原则上由于我们不承认香港殖民地地位,所以应该包括。但在实际操作上,无法让香港的中国人行使公民权利,只能在全国人大设立一些代表席位作为一个符号,表明香港人民是中国人民的一部分。同时,在法律上,中央政府就是国家主权的代表。基于这两点,在香港的非殖民化和回归的过程中,中国政府可以以全中国人民的名义主张恢复行使主权,而不是由香港人自决。在《中英联合声明》中,中国政府声明:“收回香港地区(包括香港岛、九龙和‘新界’,以下称香港)是全中国人民的共同愿望,中华人民共和国政府决定于一九九七年七月一日对香港恢复行使主权”。这里的“全中国人民”可以做两种理解,一是作为主权主体的抽象的整体意义的中国人民;二而是个体之和的中国人民。无论在哪层意义上都包括了香港人民。这里的“共同愿望”既是对个体心理的共同倾向的描述,更是宣示了中国人民作为一个道德主体的意志(公意)。这意味着尽管150多年以来香港发生了很大变化,但中国政府对香港的领土所有权和统治的合法权威并没有改变。明乎此,我们才能理解为什么中方不赞成“三条腿板凳”的谈判计划,才能理解为什么《香港基本法》是由全国人大制定。所谓“三条腿板凳”的谈判计划,就是由英国、香港和中国三方组成谈判小组的计划,按照这个计划,中国人民就被分割为香港人和大陆中国人,最终的主权者是分裂的,法律上的主权代表中央政府也就不能代表香港了,除非且当香港人自决归属。可见,英国人在谈判过程中处处设主权陷阱。“中国人民”的概念对于我们思考台湾问题,特别是对反对台湾公投,也是有益的。公投建立在一个地区的人口的共同身份之上,台独分子试图从各方面建构台湾人的独特的身份意识,为公投奠定心理基础。这是对中国人民的集体人格的分裂行为,必然被中国人民坚决抵制。维护台湾统一,不仅是维护领土统一,更是维护“中国人民”的统一。
既然我们只承认一个主权者——“中国人民”的概念,不承认香港人脱离“中国人民”概念的独立的政治主体资格,因此香港的政制只能由全国人大以基本法的形式规定,只能赋予其高度的自治权,而不能由香港自决。自治和自决有本质区别,自决是一种固有的权利,在外部意义上表示一个民族自由决定其国际地位,在内部意义上表示人民自由决定其
宪法和政治制度。而自治属于主权授权,自治单位的国际地位由主权政府决定,其“
宪法”和政治制度由主权政府决定,并定期自由选举。高度自治的一个基本内涵是维持香港的资本主义制度和生活方式,因此中国政府的解决方案被程式化为“一国两制”。严格地说,一国两制不是宪法学的用语,需要转化为宪法学的权利(权力)语言。其具体的内涵已经被基本法在各条文分散地、或强或弱地体现出来,但缺乏法学理论提炼。“高度自治”在字面上直接表达了中央和香港关系(不含有对等的意思)的自治的一面,但人们往往忽视它暗含的前提,即中央一方。在中央方面对应的是什么呢?那就是主权。
如何处理中央政府的主权和香港的高度自治权之间的关系呢?在对基本法进行具体的技术性分析之前,我们来探讨一个一般性的问题,那就是,主权和自治权之间的逻辑纽带是什么?这个纽带就是主权授权的理论。这是整个基本法的理论基础。在原则上和形式上,基本法的主权理论和中国的一贯的主权观念是一致的,这就是绝对主义的主权观:一切权力都属于主权者。主权者在终极的意义上是人民,在法律上是全国人大。地方政府的权力都是授予的。但是,即便在大陆,这个观念也没有在法律层面和实际政治层面被死板地恪守,因为
宪法赋予了地方政府权力,中央和地方有一定的分权,地方有自己的代议机构,选举产生政府,并行使一定的立法权。有趣的是,特别行政区的自治权是最大的,但是,在基本法中,授权的观念也是最强和最明确的,在领土权和统治权两方面都如此。