三、中国公司治理之
公司法改革：第
三条道路？
(一) 问题与困惑
中国公司治理制度的设计并没有与好的公司治理模型的“功能趋同”相一致，在“移植”和融合不同的公司治理法律制度时，也没有考虑到我国公司股权结构集中所产生的特定公司治理问题。所以，虽然引入了德国监事会的形式，却极其遗憾地放弃了德国监事会的主要“功能”；虽然引入了德国股份公司机关构造的形式，但却没有引入德国股份公司机关构造的理想；虽然引入了资本多数治理法则，但却恰恰没有引入防止多数治理滥用和少数股东保护的制度。诸如此类，使我国公司治理结构存在着严重的结构性失衡，并不断引发公司治理改革的讨论。以向董事会引入独立董事制度为例。几年来，我国上市公司治理改革一个路径选择就是引入英美国家的独立董事和董事会委员会制度。在最近的官方和学者
公司法修改方案中，这一立法政策取向仍然是确定，并最终体现在新修订的《
公司法》中。即使暂且不谈这一制度本身的效果，引入独立董事和董事会专门委员会制度至少与比较公司治理之“功能趋同”论不符： (1) 独立董事和董事会专门委员会在英美法律模型中的功能是监督和控制公司经营者，这符合英美公司治理之课题；而我国公司治理的课题是控制股东权力滥用和少数股东保护问题，独立董事和专门委员会在“功能”上自然难当其责。(2) 我国公司法上之董事会是大陆
公司法中之经营机关，而独立董事和专门委员会乃是美国公司之经营监督机关。由此，引入这一制度不仅会改变我国现有
公司法之机关构造结构和经营机关的性质，而且同样存在着法律移植中的“功能”错位问题。这印证了比较公司治理研究关于法律移植存在的问题。实际上，如果从公司治理“功能趋同”之观点来考察，向公司监督机关引入独立监事制度更符合法律制度之功能替代性和互补性理论。于是，对引入这一制度所产生的一个疑问就是，这是我国公司治理改革的一个理想的路径选择吗？
(二) 路径选择：第三条道路？
并非只有我国的公司治理改革遇到了这一问题。比较公司治理研究围绕不同公司治理模式之交错与趋同进行热烈讨论之一个永不消减之动机，就在于它是一个公司治理法律改革路径选择的政策问题。英美关于公司治理改革之报告，都是建立在比较公司治理研究的基础之上。东亚之日本、韩国和我国台湾地区在其法律改革之过程中，都存在着在英美和德国公司治理法模型之间选择的困惑，并且尤其最近几年关于引入独立董事制度之讨论更加引发了两种法律模型之竞争和内在冲突。欧盟在实现
公司法一体化的过程中所面临的一个巨大挑战就是如何平衡其成员国之间在公司治理制度方面的差异。因此，对欧洲公司一体化的立法者来说，选择什么样的公司治理模式是一个现实的立法课题。究竟哪种公司治理模式更好？《欧盟第5号
公司法指令草案》(修改稿) 的起草者也在试图回答这一问题。“就公司管理机构而言，目前在欧共体范围内存在着两套不同的法律制度。其中的一种制度规定了单层制公司机关体系，另一种制度规定了双层制公司机关体系，即经营机关负责经营管理公司业务，另一个机关负责监督经营机关。在实践中，即使是在单层制公司机关内部也进行事实上的职能分离，即执行成员负责公司的经营管理，非执行成员只负责监督公司的经营管理。在这两种公司法律制度之下，都有必要严格区分负有上述职责之一的人员的责任。全面推广这种严格区别将会有助于推动来自不同成员国的股东或者股东集团设立公司，并进而推动欧共体范围内公司之间的相互融合。虽然强制性地全面推广双层制，从近期来看不切实际，但是该制度至少应当作为所有股份公司都能够自愿选择的一种模式。当然，只要赋予单层制某些法律特征，以使其作用与双层制的作用相协调，就可以继续保留单层制。”，他们对这一问题的回答是：既不强行要求实行单层制，也不强行要求实行双层制，而是选择了一条“第三条道路”：允许公司在这两种模式中自由选择。而早在1966 年，法国也曾经做出了类似的政策选择。最近日本《商法特例法》改革的一个重要措施就是允许日本的大型公司选择采用日本现行的监察人机关监督法模型或者类似美国的董事会监督法模型。那么，这一“第三条道路”是否也可能成为我国未来公司治理改革的一个可选择路径？答案应该是审慎的。本文首先认为，基于我国公司治理命题之特点，采用德国公司机关构造模型是一种最优的选择。但是，面对全球资本市场的国际一体化以及公司治理在国际资本市场上的趋同化趋势，面对我国公司巨大的融资需求及其他因素，作为一种次优选择，与其使其与我国现有公司机关构造制度发生冲突，倒不如选择这一第三条道路，允许上市公司自由选择这两种模式。但必须强调，这一路径只是解决了两种模式交错和法律“移植”所产生的“功能紊乱”和内在冲突问题，其本身并不足以解决我国公司治理的特有问题。因此，在引入英美公司治理模型的同时，还应该借鉴德国公司机关构造理论，对现行法之机关构造模型进行彻底改革。
