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中国商业外观保护立法模式选择

  反不正当竞争法的保护。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定:“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易,损害竞争对手:(2)擅自使用知名商品特有的…包装、装潢或者与知名商品近似的包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品。”根据此条的规定,商业外观要获得反不正当竞争法的保护需要具备以下的条件:
  双方具有竞争关系
  保护的对象限于名称、包装、装潢
  这些名称、包装、装潢还必须是知名的
  擅自使用与模仿他人的商业外观程度上需要使购买者产生误认
  世界知识产权组织所出版的《反不正当竞争示范条款》第二条规定:(1)在工商业活动中,与他人的企业或者其活动,尤其是该企业提供的产品或服务,产生或可能产生混淆的任何行为或者做法,均构成不正当行为,混淆尤其发生在… … 产品的外观… …商品或服务的表述… …。很显然,《反不正当竞争示范条款》所保护的范围(这基本上涵盖了商业外观的范围)、力度都大于我国反不正当竞争法。而我国的反不正当竞争法在保护商业外观方面的要求太高,这使得很大一部分商业外观得不到法律的保护。
  商标法的保护。新修订的《商标法》把立体商标也纳入了保护的范围。《商标法》规定任何能将自然人、法人或其他组织的商品与他人的商品区别开来的可视性标志,包括文字、图形、字母、数字… …均可作为商标注册。商业外观在申请商标注册时,要满足显著性以及非功能性的要求。[19]
  综上所述,外观设计专利法、版权法、商标法反不正当竞争法对商业外观的保护各有其重点,他们从不同的角度对商业外观提供了保护。
  (二)中国现行法律对于商业外观保护的不足
  虽然在我国的现有法律体系下,商业外观可以受到多重的法律保护。但是由于各个知识产权法提供保护的着眼点并不相同,权利之间虽然存在交叉,但这并不意味着这其中不存在法律保护的真空地带。例如,一种包装非常具有美感的商品,其产品的商标是中国人看不懂的外文,如果这种产品在中国销售,那么中国的消费者在挑选该产品时,关注的是产品的整体印象。假设其他生产者模仿其文字商标之外的图案设计,如果这一图案设计没有达到知名的程度,那么很显然虽然这对顾客造成了混淆,但是在现有的法律体系下,我们是无能为力的。同时企业的经营风格、销售技巧以及其他一些具有识别的商业标识也不可能得到法律的保护,如果我们在杭州建立一个世界之窗、迪斯尼乐园,这些产品的整体形象又能否得到保护呢?概括起来说,我国现行法律对商业外观的保护存在以下不足:
  外观设计专利对商业外观保护的不足。对产品的包装、装潢设计在我国可以纳入外观设计专利法的保护,其实这类装潢设计通常与表示技术进步的发明与实用新型根本不属于同一范畴,其所要求保护的实质内容是风马牛不相及的两回事。但是将它们混在一起,法律上的某些规定便可能显得于理不通,于情不符。例如将发明、实用新型所必须具备的“新颖性”条件强加于外观设计上,凡是已经发表过或者使用过的外观设计便丧失了取得保护的条件,对于许多包装、装潢来说是不合理的。因为这些包装、装潢设计的目的是用来区分不同的产品,要达到区分的目的,那么法律应该是鼓励其提早使用,这也是美国的早期商标法要求商标必须使用才能获得商标权的缘由。


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