(二)
台湾民法根据取得原因的不同,将地上权的取得分为通过法律行为取得与通过法律行为以外的原因取得。通过法律行为取得地上权的方法有两种,一是地上权的设定,二是地上权的让与。前者是原始取得,后者是传来取得。设定地上权的行为是物权行为,其原因可以是买卖、赠与或遗赠。根据台湾民法第758 条和第760 条的规定,当事人间必须通过书面契约设定地上权,并经登记始生效力。地上权的让与即地上权人将其地上权让与他人的行为。根据台湾民法第838 条的规定,地上权原则上可以让与,当事人也可以在契约中限制让与,但这种限制非经登记不得对抗第三人。如果限制地上权让与的约定未经登记,那么地上权人纵然违约让与,其让与行为仍属有效,只不过应负债务不履行的责任而已。③至于通过法律行为以外的原因取得地上权的情况包括取得时效、继承和法定地上权三种,其中取得时效和继承在我国大陆民法理论中已有不少论述。所谓法定地上权有两种情况:其一是土地和房屋属于一人所有,而仅以土地或仅以房屋抵押,在拍卖土地或房屋时,视为已有地上权之设定(台湾民法第876条1 项) ;其二是土地和房屋属于一人所有,将土地和房屋同时抵押,如经拍卖,其土地和房屋的买受人各异时,视为已有地上权设定(台湾民法第876条2 项)。
我国大陆土地使用权的取得方式分为原始取得与继受取得两种。原始取得又分为出让和划拨两种形式,其中只有出让的土地使用权才可以继受取得,继受取得包括转让和继承。所谓土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者,并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为(
《暂行条例》第
5 条)。土地使用权出让方式有三种:协议、招标和拍卖。所谓土地使用权划拨是指国家将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为,除法律另有规定外,没有使用期限的限制(《
城市房地产管理法》等22 条)。划拨土地使用权不得转让、出租和抵押(
《暂行条例》第
44 条)。根据
《暂行条例》第
19 条的规定,土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为,包括出售、交换和赠与。与台湾民法相同的是,我国大陆无论是土地使用权的原始取得还是继受取得均非经登记不生效力。在《
城市房地产管理法》第
38 条中明确规定了土地使用权转让的条件,若违反这一规定而进行转让,则转让行为无效,除没收非法所得外,并处以罚款(《
城市房地产管理法》第
65条)。我国大陆民法没有规定取得时效制度,土地使用权取得原因中也就没有取得时效问题。至于法定地上权在我国大陆则无法实现,因为法定地上权的成立以土地所有权可以转让为前提,而在大陆是禁止土地所有权转让的,所以没有法定地上权存在的条件。