5.《
物权法》第
153条规定:“宅基地使用权的取得、行使和转让,适用
土地管理法等法律和国家有关规定。”结合该法第155条的规定以及实践情况来看,宅基地使用权的取得或转让,有的可能需要登记,有的则不一定非经登记。其中不一定需要登记的,可以归入“无须公示的物权变动”之类别中。
(四)是否符合公示原则,是界定某种权利之性质的重要因素
其表现有三:
1.原本应属“物权”的权利,如未经公示,则不能具有物权的对抗效力、排他效力,从而不具有物权之实质。例如对抗主义模式下未登记而不得对抗善意第三人的动产抵押权。
2.某些本属债权的权利,如果法律上为其设立了登记的公示方式且当事人完成了登记,则该权利即可产生对抗第三人的物权效力。此以房屋或者其他不动产买卖中进行了预告登记的买受人的请求权为其适例。此为所谓“债权的物权化”现象,可以用“准物权”来为其定性。
3.是否具有公示的外观和符合物权公示原则,还是学理上作出“事实物权”与“法律物权”之区分的重要因素。[20]而所谓的“事实物权”,本质上并非物权,也不具有对抗善意第三人的效力。
三、物权公示原则与物权绝对、物权法定原则的内在和谐性
关于物权法的结构技术基本原则有哪些,学界有诸多讨论。笔者主张,
物权法在结构技术上的基本原则应是由物权绝对、物权法定和物权公示三原则所构成的完整体系。[21]物权是对特定物的排他支配权之物权定义,是物权绝对原则的核心内容;物权的种类有哪些、各类物权的内容如何,是物权法定原则所要解决的主要问题;而物权的存在和变动必须经过公示,否则不能导致物权的变动、发生物权的效力,则是物权公示原则的要旨。因此,物权绝对原则的意义在于界定物权原本是什么、应当是什么;物权法定原则的意义在于明确哪些权利是物权或可以成为物权,并排斥法律上不欲承认的物权种类;而以公示要件主义为本旨的物权公示原则,除了具有维护物权变动的清晰、明确和维持物权对抗力的质的规定性之基本功能外,还兼具通过公示方法(尤其是登记)的限定,排除哪些法律上不欲承认的物权种类之作用。
依据公示要件主义和物权公示原则,未经公示,就无物权的存在和变动,更无从发生对抗第三人的效力;凡属物权,就应当具有对特定物的支配力和对不特定第三人的对抗力或排他力,而无对抗第三人效力的权利,根本就不应认其为物权。另依前述物权变动与其原因行为的区分原则,基于法律行为而发生的物权变动,在完成公示之前不能发生物权变动的效果,当事人之间的协议不能产生对抗第三人的效力,但其行为符合
合同法规定的,可以产生合同上的效力,即只能约束合同的双方当事人。故此,在这种模式下,不存在不具有排他效力的地上权、地役权和不具有对抗效力、优先效力的抵押权等“物权”。可见,以德国法为代表的典型大陆法系国家的物权制度,具有内在的体系和谐性与逻辑一致性,没有瑕疵或瑕疵甚少。
当然,纵使在德国法系国家的
物权法上,也存在物权与债权区分的相对性等权利划分的“模糊区域”问题。客观地说,这是任何法律制度上都难以彻底避免的。惟在上述体制下,通过法律上的制度设计,可以使权利划分的模糊区域被尽量被压缩、减少,从而使得权利类型的划分整体上仍然保持清楚、明晰的状态。
四、意思主义和公示对抗主义模式所产生的问题
众所周知,物权变动规范模式中的意思主义和公示对抗主义,以法国法和日本法为代表。法国民法中并未明确物权与债权的区分,甚至未明确使用物权的概念,故其采用意思主义的物权变动模式,不明确物权与债权的差异,而只强调有些权利不能对抗第三人、有些可以对抗第三人,这是可以理解的。但日本法则一方面采纳了德国法的概念和立法模式,明确了物权与债权的二分,另一方面又在物权变动的模式等方面受到了法国法的影响,以至于出现了法律文化继受方面矛盾现象。
(一)物权是否可以分为“有对抗力的物权”和“无对抗力的物权”