2、纵向适应性:权力对于加速规则形成的比较优势。在哈耶克的视野下,习惯是成文规则制定的一个有效替代。但是,事实却是当习惯异化为波斯纳所说的“进步的拖累”,导致某个社会体系在这些习惯支持下在一个低效率的层面不断地内卷、内缠、内耗和自我复制,以至陷入吉尔兹所说的“内卷化”状态时,自生规则的历史血统就消解了自身的正当性。
在社会约束条件急剧变动时,如果无视权力要素在应对变革的比较优势而僵守自发演化之路径,那么,这一“Dr潘格罗斯”*式的盲目乐观态度就是“对伯克的保守主义的拙劣模仿”。[70]对于这一点,哈耶克也承认:“鉴于各种原因,自生自发的过程可能会陷入一种困境,而这种困境是仅凭自身的力量所不能摆脱的”。[71]相反,“大范围的法律发展和改革则往往通过颁布制定法来实现,在现代尤其如此”,[72]权力中心可以基于对克服个体“搭便车”的比较优势迅速打破“僵局”,在规则的变革中扮演自发力量难以胜任的“范式转变者”的角色。
与社会经济生活的剧变相适应,两大法系不少国家的法律渊源发生了重大变化。除了素来注重以立法应对社会变迁的德、法等国以外,在享有深厚判例法传统的英、美等国,由于“各种新型社会关系不断出现,繁琐的判例法已跟不上社会发展的步伐”,[73]也出现了以制定法为主要载体的大量社会、经济立法,判例法的地位和影响开始下降,
在英国,由于产业革命以后工商业已经成为经济活动的中心,英国统治者开始注重利用国会立法来调整社会秩序,以《有限责任法》(1855)、《地产授予法》(1877)、《汇票法》(1882)、《地产法》(1925)为代表的国会立法[74]尽管还不是完全的边沁意义上的法典化成果,但是,对于判例法中许多不合时代潮流规定的大胆改革,是以立法活动为主要表现的国家权力积极介入规则形成过程、应对急剧社会变革之挑战的一个必然结果——“(法律变化滞后于社会变化造成的)这种时代错误在英国普通法和罗马法中曾造就了对法律拟制、衡平和立法的需要。[75]特别需要指出的是,普通法滞后于社会发展引致的不确定性、低效率“僵局”亦是权力中心采取立法的形式打破的。《统一诉讼程序法》(1832)、《不动产时效法》(1833)、《普通法程序法》(1852、1854、1861)、尤其是《司法法》(1873-1875)通过统一司法组织、实现衡平法法院与普通法法院合并、以及消除所有诉讼形式较为彻底地完成了适应工业革命以后“高速度、高效率和标准化”要求的司法组织和诉讼程序改革,“为英国法院组织和诉讼程序的现代化奠定了重要基础”,[76]以至于“现今英国的司法体制几乎完全建立在过去100多年来的立法之上”。[77]
与之相类,美国也是一个善于利用国家力量、“依据国情和资本主义精神对古老的普通法原则进行改造和批判”并“赋予美国法新的精神和观念”[78]的范例,尽管在哈耶克看来,它只是一种依靠法官“发现”习惯而为自由秩序贡献了出色之宪政的形象。
由于现代经济部门的建立和经济态势的变化,大量的成文制定法开始在社会经济生活中日益扮演着举足轻重的角色。以世界上第一部现代意义反垄断法《谢尔曼法》和现代劳资关系法《诺里斯——拉瓜迪亚法》为起点的经济、社会干预法律体系的建立,标志着曾经由自治、合意所支配的自生自发秩序已无可能绕开国家权力之触角。正如法学家波斯纳所指出的那样,这类强制外部不经济性“内部化”的立法所承载的功能是自生自发的习惯所难以胜任的——“正如在污染和垄断的例子中,习惯常常支持对社会整体有害的合作活动。竞争性企业或许会演化出一种认为削价不道德的习惯;这一习惯加重了合作的不健康程度,显然不能被当作反托拉斯法的基础——事实上,这是反托拉斯法不得不禁止的。同样,制造商可能会、事实上必定会,演化出无视他们造成的污染的习惯;这一习惯不可能作为环境法的基础”。[79]
除了立法以外,国家权力也借助于司法的路径影响规则的“产出”,以此回应社会变迁、达致治理目标。在被视为美国规则体系标志的判例法领域,诸如布朗诉教育委员会案、洛克纳诉纽约案、罗伊诉韦德案等在一定意义上塑造了美国规则体系之实然面相的著名判例,其并不是象布莱克斯通所指出的那样,由法官“发现”既存于案件之中的判决规则,也不是类似于哈耶克所说的经由法官执行古老的、“他们(当事人)应该知道的既定习惯”判成,[80]而是法官立基于衡平各方利益或着眼于特定时期的治理目标,充分掂量其所处当下各类政策、经济、社会情状的实用主义的理性考量产物。[81]因为,“法院的全部功能就是维护既定的社会秩序和政治权威”,“法律活动必须对他所依赖的政治和社会环境作出贡献”。[82]在这里,即使是判决布莱克斯通所说的由法官“发现”规则的普通法案件,法官仍然运用司法裁量权“制定新的行为规则或标准,根据其重要性来权衡受(这些规则)影响的特殊利益,或者是关注”(这些规则)适用于特殊场合所产生的影响 [83],而司法权恰恰是国家权力在不同部门之间分工配置的结果。
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