一、人权是法治的基石
1、1)【1】法律意义上的权利一词,一般是指对公民和作为民事关系主体的法人所享有的。【2】权力一词或者是指“国家权力”,或者是职权的同义词。【3】特权一词或者是指受法律保护的外交特权,或者是法律上不容许的超越法律之上的现象。2)【1】权利的主体是法律关系主体或享有权利人,一般是指个人(公民、自然人)和法人,也包括其它团体、组织以至国家。【2】权利的内容一般是指法律关系主体可以这样行为或不这样行为,或要求其它人这样行为或不这样行为。
2、1)【1】人权是什么意义上的权利?{1}人权的原意并不是法律权利,那么它又是什么意义上的权利呢?『1』人权的本质是指某种价值观念或道德观念,因而它是一种道德意义上的权利和义务。『2』道德是人们关于善恶、是非、正义与否等等的观念、原则、规范。『3』人权就是人们从这些价值、道德观念出发而认为作为个人或群体的人在社会关系中应当有的权利和应当履行的义务。{2}另外,人权是广义的,有个体的人权,集体的人权,民族的人权等内容。{3}最后,人权还具有民主的价值观念,公正必然要求民主,要尊重每个人的意见、愿望、要求。【2】{1}为了实现公正、保障人权,就必须尊重社会规律,走人道。{2}反映社会公道、民主要求的规律的科学就是法学,它与现实社会、国家、个人的具体情况结合就形成法律制度。2)【1】现代社会中,人权是一种特殊的权利,人人自由、平等的公平机会,是法律上的权利,既是法律上被保护的利益。【2】当然,人权与法律权利(也即西方法学中通常讲的实在法的权利,包括国内法上的权利和公认的国际法上的权利)具有密切联系,人权需要法律来保障其实施;绝大部分人权需要同时具有法律权利的性质,但并不是所有的人权都能单纯由法律加以规定,反过来,更不能说所有法律权利都属于人权范畴。3)西方法学中所谓的“天赋人权”可以包括以下几种意义:{1}造物主(即上帝)赋予的权利;“自然状态”中的权利;自然法权利;自然权利;人固有的、生而俱有的、不可剥夺的和不可转让的等等的权利。{2}在这里,显然,人权高于实在法,但人权仍然是法权。4)【1】{1}法律保障人权,追求公道。{2}人权以道德为本,没有道德不是完整的人,也就无人权可言。【2】{1}公正必然要求民主,要尊重每个人的意见、愿望、要求。{2}为了实现公正、保障人权,就必须尊重社会规律,走人道,反映社会公道、民主要求的规律的科学就是法学,它与现实社会、国家、个人的具体情况结合就形成法律制度。
3、1)【1】人权的核心是道德,没有独立人格就没有人权可言,没有法制就没有现实的人权或有效的民主活动。【2】每个人的权利都是平等的,自由以不侵害他人的权利为界限,这就需要道德的自律、法律的界定。2)【1】{1}每一个人都应遵守法律,法律面前人人平等是人权的本质特征。{2}人权价值目标,是社会运动变化的速度标准,是不可逾越的极限,具有不变性、绝对性。【2】人类的自由、能力、发展、存在时空都是有限的,任何人的权利都不比他人多,任何人都应为社会存在尽应尽的义务,所以,无健全的法制就会产生特权、强制性义务,直至侵犯人权。3)【1】人是生物性与社会性的统一体,重视人的自然权力并不是把它推向极端化,那样,就谈不上人的价值,丧失了社会性,就不是人权而是动物的权利罢了。【2】{1}人权的相对性在于自我的认知或自我的弃权。{2}人权与法不可分离,法律保障人权,追求公道。{3}人权以道德为本,没有道德不是完整的人,也就无人权可言。【3】{1}每一个人都是自我的主人,都是独立自由的,地位平等、权利对等。{2}个体可以不服从任何人,不是任何人的工具、奴隶,侵犯公民权利是对人民主权的破坏,公民个体与社会整体同等重要。{3}个体没有为公共利益牺牲自己权利的义务,集体利益什么时候也不重于个人利益,个人主义与集体主义都是极端化权利意识。【4】每个人的权利都是平等的,自由以不侵害他人的权利为界限,这就需要道德的自律、法律的界定。
4、1)【1】{1}集体利益、民族利益、国家利益往往是抽象的,而个人利益却是具体实在的——不可比拟,质不相同。{2}很多时候个人利益远重于公共利益,不尊重个体的特殊性是在摧毁人类的一般性、整体性。【2】当个人利益与集体利益、民族利益、国家利益发生冲突时,不能无条件的以所谓公共利益为重而牺牲个人基本人权—生命、财产、自由。2)【1】人权的绝对性是对人类整体而言的,不是局部的、个别的绝对性,具体人权总是相对的,受制于公德,民意,法律。完全不受制约的人权,绝对的自由主义,是对人权的毁灭而非维护。【2】人权至上仅在于法治内的人权至上,而非抽象的人权。是现实的,而非理想化的,舍此而谈人权是孤立的、个体化的、自然的,非社会化的,非理性的,非文明的,是人性的退化。【3】每一个人都应做人,这是人权的前提,也是人权的核心需要。3)【1】重视人的自然权力并不是把它推向极端化,那样,就谈不上人的价值,丧失了社会性,就不是人权而是动物式的权利罢了。【2】无论人与人的沟通还是人与人之间的斗争,都要遵守做人的原则,人权既是做人的权利又是做人的义务。【3】{1}人权本质上反对特权,与特权完全不相容。{2}人权承认差别,但完全讲公正、平等——我的权利绝不大于你的权利。
二、法制体系是法治的核心内容
1、1)【1】{1}法制“一分为三”:{(正法制,非法制),反法制},内外统一体。{2}法制似尺寸,法制随自由的增大而日益简单,自觉守法者日益增多。{3}法制化是一切法律主体自由、有序的进行社会活动的必要前提。【2】{1}我们时刻不能忘记,法律是有局限性的,法律不是万能的,必须辅助于灵活、具体、现实的民主制度。{2}无论法律还是民主意志,都不能侵犯基本人权,法制是保障人权的,民主是维护人道德。{3}法律代表国家意志,民主体现人民意志,二者存在紧张关系,平衡双方关系的是人性理念—人道主义的人权观。2)【1】法治社会使法制成为社会的不可离开的有机组成部分,没有发达的法制,法治社会失去必然的躯体。【2】民主是自由的重要形式,必须在法制内作为才有效,没有民主制约的法制是没有生命力的。【3】没有道德支撑的法制也是没有灵魂,毫无疑义的。3)适用法是法律人的责任,在法治社会,立法、司法、执法、监督都是法律专业人的责任,而不是每个公民的义务。
2、1)【1】{1}法律是要反映社会发展的规律的,人与人、人与国家、人与社会乃至自然的最基本关系由法制调空。{2}法律公理不得违背,只有守法的人才有真正的自由。【2】人的一切社会化行为都应以法律为标准,以实践做验证,依法办事就是按客观规律办事。【3】是否依法办事是法制能否作用于社会的关键。2)【1】{1}法制不重视人的贤愚,只要求普遍的法治信仰。对法制科学的信仰,是人类文明的重要标志。{2}法律可变,法治精神不朽。{3}有法治信仰的人才是真正独立自由完整的人,有法治信仰的人视为自己他人国家社会负责的人。【2】法律的价值具有相对性,只有对公民有效有益有用的法律才是好的法律,公民才会内化法治信仰,自觉守法。3)【1】应当使法律符合实际,便于实行。【2】不能完全实施的法律不能颁行,难以落实、得不到有效实施的法律可能是不好的法律。4)【1】一切法律主体行为都必须法制化,无法则无社会化行为。【2】{1}凡是人的社会化行为都应受法律的调控,还要有
宪法及其实施程序法。{2}法律程序具有更大的应然性,稳定性,减少其可变性、具体性。{3}法律程序是执法(广义)的必须遵循的方法,若不重视程序,法律适用者就可以随意解释法律规定,暗箱操作,不仅会导致错误、不公、徇私枉法、甚至会滋生腐败。5)【1】法律的实体规定是法律主体活动的内容、原则、目的,程序规定是法律主体活动的形式、方法、手段,二者的有机统一才能实现健全、有效的法制体系,所以,法律适用的程序问题是法制的关键问题,程序不健全就不会有健全的法制。【2】实体法和程序法并重、统一、平衡,应是基本的法制思想。
3、1)【1】一切人不可能生而知之,谁都可能违法,所以,法律意识,法律帮助,法律监督是必不可少的。【2】国家公职人员必须是熟悉有关法律的执法者,不懂法的人执政那是荒唐的局面,还谈什么政治文明?2)【1】任何行为与法律本身都不得与
宪法相抵触,
宪法应与民意直接结合,公民有
宪法控诉权,实现违宪必惩。【2】在法制体系中,
宪法具有最高权威,
宪法程序法是维护
宪法权威的必须法律。【3】
宪法法院属于全社会,是独立的,是伸张正义、体现法律面前人人平等的最后法制机制,是现实及时有效实现平等的最高权威组织。
4、1)【1】法具有连续性,统一于法的基本价值中。法律不仅具有稳定性,还应具有预见性,一般应然法与具体实然法关系。【2】法律不会屈从现实,而是现实要遵从法律。【3】改变法律的随意性、工具性、主观性、游戏规则的观念十分重要。2)【1】{1}法的独立品格每个法治主体都应尊重,法的精神和原则是不可违背的。{2}法制具有继承性,古今中外可以借鉴,继承,人类智力的法制成果不应随意丢弃。【2】法制本身是中立的,无国界,无立场,科学性是其本质属性,所以,法制要发达、健全、发展,否则法治会成为空谈。3)【1】法制是变化发展的,道德也不是完全绝对的。道德不变,则法的本质不变,原则不变。【2】{1}防止法制主义,法制万能论,法制是有局限性的。{2}没有独立人格的社会不存在法制,法制的相对性——适用条件。4)法制意识离不开法制的社会客观条件,反之亦然。
5、1)【1】家庭不消亡,就有家法;国家不消亡,就有国法;人类社会不消亡,就有人类活动的法则。【2】{1}只要人类不到退回远古状态,只要文明社会存在,就永远需要法,法制是人类社会秩序维持的客观需要,即使阶级消亡,也不例外。{2}当然,法制的内容、形式,乃至强制方式会改变,但法的公平、正义精神不会改变,是不朽的。2)社会永远不会完全和谐,正如人不可能无病,无法则无国,所以,法学家是医治社会疾病的科学家。
6、1)【1】自制的人才是由道德的人,之后才有公正可言,自律、人性公德是法治的要素之一。【2】民主的实质在于包容持反对意见者,而非决策是否是有多数人做出。【3】法律的权威性来自于对科学反映的社会运动规律的尊重,遵守自然法,而非仅指遵守现行法,相反,有时现行法是可以对抗的。2)【1】政府只是自然法的实践者,可能出错,因此,需要独立司法裁判,需要违宪审查制和
宪法控诉制,需要立法自治,专业化,为政府和民众提供可选择的法律。【2】立法独立,专家立法,专业人员司法,懂法的人执法,司法审查,全民立宪,是由法的公正、科学性质所决定的。3)【1】{1}理论法要通过民主形式转化为现行法,
宪法至上,违宪必惩,任何行为与法律本身都不得与
宪法相抵触。{2}
宪法是最基本的法律,发达的
宪法体系是衡量一个国家法制水平的真正标志。【2】
宪法应与民意直接结合,公民有
宪法控诉权。【3】
宪法程序法是维护
宪法权威的必须法律,在法制体系中,
宪法具有最高权威。【4】
宪法法院属于全社会,是独立的,是伸张正义、体现法律面前人人平等的最后机制,是现实及时有效实现平等的最高权威组织。
7、1)不可迷信法律,更不可迷信法官,法律的客观性与用法者的主观性有性统一是科学的艺术活动,所以,用法者的素质非常重要。2)【1】自然法法律与人定法法律存在差异,人定法不得违背自然法,可以小于自然法达不到适用条件时。【2】类推制度是应用应然性法,罪刑法定是应用实然性法,这是两种思维方式(演绎思维与归纳思维)或法律观念。【3】罪行法定与类推是互补的,类推定罪与罪刑法定应当结合,对绝对犯罪可以适用类推(违背法理的反社会行为),相对犯罪必须罪刑法定。3)
刑法必须中立,法律本身是中性的,阶级的法是非法的法律,这是法治的最基本理性观念。
三、社会公德是法治的不朽灵魂
1、1)【1】财富不能平均,人的能力有大小,道德人必然索取少,奉献多所以,社会的和谐离不开道德的作用。【2】道德本质上与利益无关,是不计得失之超然态,是奉献、牺牲、限制自我。但是,人性的恶以及自利性,善及利他性是可以并存的,道德要求自我限制本性的恶、自利性,要求平等和公正,所以,法制必然要限制自由,以实现更大的公正。2)【1】私益的限制,求得公益的时空,不是鼓吹个人主义,也不是鼓吹集体主义,而是以公益为基础,私益为目标。【2】要明确公益的必要性,私益的目的性,从而寻求到公德与私德的平衡。
2、1)【1】{1}有道德不等于必须无私奉献,而是指不损人而利己。{2}个体无损己义务,他人也无损人的权利。【2】道德观念中的大公无私不是损己利人,而是不能损人利己也不能损己利人。【3】{1}绝对化的大公无私是一种虚幻的道德想象,建立在物质的无限丰富、人性的绝对优越的假设上。{2}宇宙可以有限,而人心可以包容宇宙,但绝对的大公无私是不可想象的。2)人的精神具有无限性,而人的能力及物质财富都是有限的,这个矛盾永远存在,但是,物质永远不可能无限丰富,否则就不要分配,所有人的需要都完全相同,也就是说消灭了个体的差别,任何人的素质、思想、需求完全相同,这是不可能的。
3、对于公民而言遵守道德规范是最积极的守法,建立公民的法治信仰,是预防违法犯罪最有效的手段,但普法并不是不科学的做法,法律科学需要法律专业人员运用,否则是蔑视法律而不是尊重法律。
4、1)有三种基本道德现象:公而有私、自利、自私。2)自利是私德,公而有私是公德,自私是缺德。
四、社会化民主是法治的必要内容
1、【1】社会化民主一分为三:{(正民主,非民主),反民主},其中,正民主属公共社会领域——理性民主,非民主属于私域—原始直接非理性民主,反民主属于中立客观民主。【2】传统民主有三种基本形式,即专制民主—民主集中制;公民民主—形式化民主;人民民主专政—暴力化民主。
2、1)民主不是在任何时间、任何问题都可使用的方式,传统民主的形式是有实在缺陷的。2)【1】民主似主体的能量,随自由的增大而个体的意志越受尊重,我的人权价值就是社会价值。【2】局部的民意不代表真理,民主是保护少数人权利的必要机制,而不是发现真理的方式,也不代表真理。【3】社会化民主的真意不是少数要服从多数,而是多数人要尊重、保护少数人的自由、独立、个性、意见,少数人与多数人的权利在法律面前是平等的,少数人还是多数人执政的机会均等。【4】多数人代表人民的意志或利益的假设是不成立的,多数人正确的假定也是毫无根据和错误的。