近年来,大陆法系和英美法系国家或地区在刑事司法改革中呈现了相互借鉴和吸收的趋势,纯粹的职权主义模式和当事人主义模式在任一法系都难觅踪影,更多的是相互融合的模式,只是有所偏向而已。为了比较清晰地了解两大法系国家鉴定制度的特点,从而与“器官移植”或者“植物移栽”一样,寻找符合“受体”(我国制度)状况的“供体”(域外制度),下面笔者首先对“供体”进行全面的考察。为便于体例安排,尽管各国或地区法律制度相互融合、相互吸收,但仍分别以两大法系为视角进行分析。
(一)大陆法系有关鉴定启动权的规定
一般认为,大陆法系国家采职权主义模式,较为强调司法官员尤其是法官对鉴定的控制权,但随着社会发展,两大法系逐步融合,司法官员绝对控制鉴定权的状况有了改观,控辩双方在鉴定制度上,呈现了相对平等的状况。具体可从以下国家和地区来看。
法国法官对鉴定具有高度的决定权,同时赋予控辩双方申请鉴定权,但只对法官产生有限约束力。根据《法国刑事诉讼法》第156、186条规定:预审法官可以依职权做出进行鉴定的命令;共和国检察官或一方当事人可以提出鉴定要求;这种要求对于预审法官具有有限的约束力,即预审法官可以驳回该请求,但必须在其接到有关进行鉴定的请求之后一个月之内,以说明理由的裁定,始能驳回,且对于预审法官驳回鉴定申请的裁定,可以向上诉法院起诉审查庭提起上诉。[2]同时《法国刑事诉讼法》[3]第159条规定,负责进行鉴定的专家,由预审法官指定。可见,在法国,鉴定启动权由法官主导,同时赋予控辩双方具有限制性的申请权,从而使法官在鉴定问题上具有控制权,有利于把握鉴定事项,提高效率。德国的情形则与法国大致相同。[4]
意大利在注重司法主导的基础上,建立了技术顾问制度。《意大利刑事诉讼法典》[5]第224条规定,法官可主动裁定进行鉴定。意大利有关鉴定制度中较具特色的就是技术顾问制度,该法典第225条规定,在决定进行鉴定后,公诉人和当事人有权任命自己的技术顾问。技术顾问制度使得控辩双方能够较好参与鉴定,强化了控辩双方的对抗性,从而在一定程度上克服了传统大陆法系的鉴定制度中控辩双方参与程度不高的弊端。
俄罗斯坚持以法官为主导,同时赋予控辩双方相对平等的申请鉴定权。根据新颁布的《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》[6]第195条规定,在审前调查中,侦查员(侦查员系控方参加人——笔者注)在认为有必要指定司法鉴定后,应做出有关决定,在特殊情形下,[7]应向法院提出指定司法鉴定的申请,犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人享有包括申请吸收其他鉴定人参加鉴定的权利、申请增加向鉴定人提出的问题的权利等(该法典第198条)。第80条规定,鉴定人的结论是鉴定人就刑事案件经办人员或者控辩双方向鉴定人提出的问题所做出的以书面形式提交的研究内容和结论。第283条规定,在第一审法院诉讼程序中,法庭可以根据控辩双方的申请或者主动地指定司法鉴定,指定司法鉴定时,审判长应建议控辩双方以书面形式向鉴定人提出问题。此外,俄罗斯还有专家参与诉讼的规定(该法典第58条规定)。由此可见,依据俄罗斯现行法律规定,控方在审前调查过程中有权指定司法鉴定,同时控辩双方在审判阶段有权申请法院指定司法鉴定,法院有权主动指定司法鉴定。也就是说,法官在鉴定决定和鉴定人选任方面占据着主导地位,同时在一定程度上削弱了控方的权力,增加了辩方的权利,控辩双方则在一定程度上实现了“平等”,从而平衡了控辩双方的举证能力和举证权利。由于历史的原因,我国很多立法与前苏联立法具有密切的联系,因此俄罗斯立法发生的变化十分值得我国在修订
刑事诉讼法时予以关注,这部新法典在价值取向上实现了从传统的打击、根除犯罪理念到人权保障理念的转换,从而使得该法典在世界各国刑事司法改革潮流中颇具特色。我国《
宪法》2004年修正案规定“国家尊重和保障人权”以后,刑事诉讼立法和司法领域,对人权保障理念的贯彻非常及时,正在进行的
刑事诉讼法修订也不会例外,必将贯穿着“打击犯罪和保障人权相结合”的理念。基于俄罗斯刑事诉讼立法的“先行一步”,我们有必要对其变化进行研究,借鉴其有益部分以降低立法成本。